Sentencia Social Nº 6416/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 814/2013 de 19 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

-

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15036 44 4 2012 0000469

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000814 /2013 CRS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000230 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de FERROL

Recurrente/s: CONSELLERÍA DA IGUALDADE E DO BENESTAR. Felicidad , Nicolasa .

Abogado/a:LETRADO COMUNIDAD. GUMERSINDO CARTELLE LEIRA

Procurador/a: CC.OO.

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS

D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

Presidente

D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.

En A CORUÑA, a diecinueve de Diciembre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000814 /2013, formalizado por el letrado de la Xunta de Galicia , en nombre y representación de CONSELLERIA DA IGUALDADE E DO BENESTAR, contra la sentencia número 521 /2012 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de FERROL en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000230 /2012, seguidos a instancia de Felicidad , Nicolasa frente a CONSELLERIA DA IGUALDADE E DO BENESTAR, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Felicidad , Nicolasa presentó demanda contra CONSELLERIA DA IGUALDADE E DO BENESTAR, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 521 /2012, de fecha veinticinco de Octubre de dos mil doce , por la que se estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Las actoras prestan sus servicios para la demandada XUNTA DE GALICIA, en el Complejo Hospitalario Arquitecto Marcide-Profesor Novoa Santos, Unidad de Atención Temprana, y ostentando las categorías respectivas que seguidamente se indican: - Da. Felicidad : Psicomotricista - Da. Nicolasa : Logopeda. SEGUNDO.- Las dos actoras forman parte de un equipo multiprofesional, aplicando las técnicas y conocimientos de sus respectivas especialidades a niños con discapacidad o riesgo de padecerla de 0 a 6 años, que tienen limitaciones motrices y/o sensoriales y/o intelectuales de leves a severas, teniendo que movilizar y controlar posturas con cargas de hasta 30 Kg. de niños en situaciones de espasticidad o con dificultades de control motriz. El contacto con los niños es continuado. TERCERO.- Las actoras han reclamado judicialmente el abono de los complementos de Penosidad y Peligrosidad desde el año 2007, habiendo sido dictadas las siguientes sentencias, pendientes de recurso de suplicación, por los juzgados de Ferrol, en las fechas, y con el resultado que seguidamente se indica: - Juzgado Social 2: 16-06-10: Desestimatoria de la demanda, correspondiente al periodo enero a diciembre 2007. - Juzgado Social l: 15- 10-09: Estimatoria del complemento de penosidad correspondiente al año 2008. - Juzgado Social 1: 14-06-10: igual pronunciamiento para el año 2009. - Juzgado Social 2: 16-12-11: Igual pronunciamiento para el año 2010. CUARTO.- El complemento de penosidad en el año 2011 tuvo un valor de 82'68 euros mensuales, y la misma cuantía el complemento de peligrosidad. QUINTO.- Formulada reclamación previa, ha sido expresamente desestimada.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Estimo parcialmente la demanda y declaro el derecho de las actoras, Dª Felicidad , y Dª Nicolasa , a percibir el complemento de penosidad en el periodo enero a diciembre 2011, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración así como a hacer efectivo dicho complemento en cuantía de 992'16 euros una vez que sea firme esta sentencia.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda recurren ambas partes litigantes, articulando la demandada Xunta de Galicia, al amparo del art. 193. b) de la LRJS , un primer motivo de suplicación en el que interesa la revisión del ordinal cuarto de los hechos declarados probados, para que se modifique en el sentido siguiente: 'El complemento de penosidad en el año 2011 tuvo un valor mensual de 78,55 euros y anual de 942,60 € anuales, y la misma cuantía el complemento de peligrosidad'.

La modificación interesada no puede prosperar, por cuanto la documental que se cita sólo contiene una afirmación de parte que no es apta para revisar. Además ya en el Anexo I - B del V Convenio colectivo único del Personal Laboral de la Xunta de Galicia, figura -para el año 2008- una cuantía mensual de los pluses de peligrosidad y penosidad de 80, 81 €/mes, cada uno de ellos.

SEGUNDO.-En sede jurídica sustantiva, y al amparo del art. 193. c) de la LRJS , ambas partes articulan sendos motivos de suplicación que por su íntima conexión han de ser examinados conjuntamente, en los que denuncian: a) La Xunta de Galicia infracción por indebida aplicación del art. 26. 3 d) del V Convenio colectivo único del Personal de la Xunta de Galicia, por entender que las actoras, que desarrollan las funciones propias de su categoría, no tienen derecho a que se les reconozca el plus de penosidad.

b) Y la parte actora, en un único motivo, denuncia infracción por interpretación errónea de lo establecido en el art. 26.3 a) del Convenio Colectivo único para el Personal Laboral da Xunta de Galicia, en relación con lo establecido en el artículo 3.b) del Estatuto de los Trabajadores , y artículo 82.2 y 82.3 del mismo texto legal , por entender que si bien es correcto que las recurrentes tienen derecho al plus de penosidad como así se lo reconoció el Magistrado de Instancia, sin embargo, no se les reconoció el derecho a percibir el plus de peligrosidad, a pesar de que las recurrentes en el desempeño de su trabajo, además del riesgo de contagio propio del ámbito hospitalario, están en contacto diario y próximo con niños y niñas y con las secreciones derivadas de frecuentes procesos infecciosos o déficits inmunológicos asociados a su condición de discapacidad y, en el caso de Nicolasa , se realiza una rehabilitación muscular ortofacial, a base de masajes manuales y con aparatos, control de babeo, de la deglución, la mordedura, la respiración y la coordinación fonorespiratoria. Todas estas circunstancias implican, a su juicio, un plus de peligrosidad en la actividad diaria de las dicentes que merece ser reconocido.

La cuestión central del recurso se concreta a determinar si las actoras, con la categoría de psicomotricista y logopeda, respectivamente, tienen o no derecho a los pluses de peligrosidad y penosidad que reclaman, tal como sostienen en su recurso o, por el contrario, tal derecho no les asiste en ningún caso, o bien, de manera más limitada ha de reconocérseles el derecho al percibo del plus de penosidad tal como ha resuelto la sentencia de instancia. Y la cuestión que ahora se plantea ha sido ya reiteradamente resuelta -respecto de las mismas demandantes, y de otras al afectar a un gran número de trabajadores- en las Sentencias del TSJ de Galicia de 7 de enero de 2013 (rec. 1917/2010 ), 7 de marzo de 2013 (rec. 1917/2010 ), 21 de mayo de 2013 (rec. 4550/2010 ) y 18 de junio de 2013 (rec. 699/2011 ), de las que se extraen las siguientes consideraciones:

1.-Es doctrina reiterada de la Sala, la que señala que los complementos de penosidad, toxicidad o peligrosidad se percibirán por la realización habitual de trabajos en puestos excepcionalmente peligrosos, penosos o tóxicos, de lo que se infiere la necesidad de concurrencia de dos elementos o requisitos para la procedencia de su abono, cuales son: la habitualidad y la excepcionalidad de la peligrosidad, la penosidad o la toxicidad en el puesto de trabajo desempeñado, cualidad que, a su vez, se configura de forma claramente objetiva, esto es, el puesto de trabajo debe ser en sí mismo peligroso, penoso o tóxico. Esta Sala ha venido afirmando en diversas resoluciones que el criterio determinante para el reconocimiento del plus, conforme a la redacción del 26. 3 d) del V Convenio colectivo único para el Personal Laboral de la Xunta de Galicia (antes el artículo 26.3 IV Convenio colectivo, y antiguo artículo 27.b.3 III Convenio), apunta a una excepcionalidad o inusualidad que se traduce en una dificultad superior a la correspondiente a la misma actividad profesional en el entorno habitual de la misma (así, las SSTSJ Galicia, entre otras, de 26/03/10 R. 5353/06 , 20/12/05 R. 4331/03 , 04/06/04 R. 3221/01 , 26/10/01 R. 3243/98 ), pues se trata de un complemento de singularidad de puesto de trabajo que, en su caso, figura en la correspondiente relación de puestos de trabajo, y retribuye las especiales dificultades materiales y técnicas que exija el desempeño del mismo de acuerdo con los siguientes conceptos: d) Peligrosidad, toxicidad, penosidad y otras condiciones especiales del puesto que será efectiva a partir de sentencia judicial firme que lo reconozca o de su inclusión en la relación de puestos de trabajo.

Y la doctrina jurisprudencial ha señalado que «la excepcionalidad de las tareas realizadas es la condición determinante del percibo del plus» de penosidad [ STS 09/11/99 Ar. 2000/914]. De modo que cuando la peligrosidad, toxicidad o penosidad sea consustancial o inherente al puesto de trabajo no surgirá el derecho al complemento. Siempre y cuando se acredite que el puesto de trabajo está, por la propia naturaleza de la actividad desarrollada, expuesto a determinados riesgos [es el caso de la peligrosidad en los bomberos, la penosidad de los cuidadores de niños deficientes, etc.]; o que la retribución del puesto en cuestión es, por razón de esos riesgos, de distinto importe a la de otros puestos de igual categoría que no los padecen ( STS 11/04/00 -rcud 3865/99 -; 23/10/08 -rcud 2947/07 -, para trabajador social en Centro de Menores; 26/01/09 - rcud 3872/07 -; 08/04/09 -rcud 1696/08 -; 17/09/09 -rcud 1736/07-, para educador en Colegio Público de alumnos disminuidos psíquicos).

2.-Y en el presente caso, las actoras tienen la categoría de psicomotricista y logopeda, categorías 3 y 13 pertenecientes el Grupo II. Titulados/as de grado medio, dentro del Anexo III- A del V Convenio colectivo único para el Personal Laboral de la Xunta de Galicia. No se definen dichas categorías, pero las mismas aparecen contenidas en el VII Convenio colectivo del Imserso en la forma siguiente, tal como se recogen en la sentencia de esta Sala de 7 de marzo de 2013 (rec. 1917/2010 ):

Logopeda: Bajo la dependencia del Director/a del centro o persona en quien delegue, ejercerá las siguientes funciones: Realizaciónde tratamientos específicos para la recuperación de los trastornos o alteraciones de la articulación de la voz o del lenguaje de las personas afectadas por dichas deficiencias. Participación, cuando se lo requiera, en el Equipo Multiprofesional del centro para la realización de pruebas o valoraciones relacionadas con su especialidad. Seguimiento y evaluación de la aplicación de los tratamientos que realice en el centro, en coordinación con los/as profesionales del Equipo Multiprofesional. Conocimiento y valoración de los recursos o servicios provinciales, propios de su especialidad. Conocer, informar y evaluar, en su caso, la aplicación de tratamientos de logopedia, cuando se produzcan mediante la utilización de recursos ajenos. Participación en juntas y sesiones de trabajo que se establezcan en los centros. Colaboración en las materias de su competencia en los programas que se realicen de formación e información a las familias de afectados/as e instituciones. En general, todas aquellas actividades no especificadas anteriormente incluidas dentro de su profesión y preparación técnica.

Psicomotricista.- Bajo la dependencia del Director del centro o persona en quien delegue, ejercerá las siguientes funciones: Aplicación de técnicas preceptivo-motrices, gestuales, de expresión corporal, relajación y psicopedagógicas que favorezcan el desarrollo del psiquismo y de la funcionalidad de la persona discapacitada. Participación cuando se le requiera, en su caso, en el Equipo Multiprofesional del centro para la realización de pruebas o valoraciones relacionadas con su especialidad. Seguimiento y evaluación de la aplicación de los tratamientos que realice en el centro, en coordinación con los profesionales del Equipo Multiprofesional. Conocimiento y valoración de los recursos o servicios provinciales, propios de su especialidad. Conocimiento, información y evaluación, en su caso, de la aplicación de tratamientos de psicomotricidad, cuando se produzcan mediante la utilización de recursos ajenos. Participación en Juntas y sesiones de trabajo que se establezcan en los centros. Colaboración en las materias de su competencia en los programas que se realicen de formación e información a las familias de afectados e instituciones. En general, todas aquellas actividades no especificadas anteriormente que les sean solicitadas, incluidas dentro de su profesión y preparación técnica.

A la vista de las funciones profesionales de las actoras y de las circunstancias concurrentes, la Sala estima que, en efecto, no pueden calificarse como especialmente peligrosas o penosas por el hecho de formar parte del Equipo Multidisciplinar para la calificación y valoración de discapacidades y atender a niñas/os de 0 a 6 años con discapacidad o riesgo de padecerlas, con limitaciones motrices y/o sensoriales y/o intelectuales de leves a severas, pues estas circunstancias son consustanciales e inherentes a su profesión y no distintas, en principio, a otros trabajadores de su misma categoría en otro puesto de trabajo, máxime cuando en sus nóminas ya perciben un complemento de especial responsabilidad (folios 25 y 26 de los autos). La conclusión final, por tanto, ha de ser la de desestimar el recurso de suplicación de la parte actora y, correlativamente, estimar el del organismo demandado con la consiguiente revocación de la sentencia de instancia y desestimación de la demanda.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por las actoras Dña. Felicidad y Dña. Nicolasa , y acogiendo el interpuesto por la demandada Xunta de Galicia, debemos revocar y revocamos la sentencia dictada en tos autos por el Juzgado de lo Social nº 2 de Ferrol. En consecuencia, desestimamos la demanda interpuesta por las actoras y absolvemos libremente a la demandada Xunta de Galicia. Sin costas.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.