Sentencia Social Nº 6418/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2087/2008 de 09 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0030288

mi

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 9 de septiembre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6418/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Servicio Público de Empleo Estatal (INEM) frente a la Sentencia del Juzgado Social 19 Barcelona de fecha 19 de diciembre de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 714/2007 y siendo recurrido/a Fernando y Cyser Plastics, S.L.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10 de octubre de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Desempleo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de diciembre de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"ESTIMO la demanda interpuesta por D. Fernando contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (INEM) y la mercantil CYSER PLASTICS, S.L. en reclamación por PRESTACIONES POR DESEMPLEO y dejo sin efecto el reintegro de prestaciones indebidas en el período 9-08-2006 a 27-03-2007, declarando inexigible la compensación inmediata con las nuevas prestaciones hasta la efectiva percepción por el demandante de salarios de tramitación, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- D. Fernando , cuyos demás datos figuran en el encabezamiento de la demanda, fue despedido por la demandada Cyser Plastics, S.L. en fecha 30-06-2006, impugnando la decisión, dictando Sentencia el Juzgado de lo Social nº 3 de Granollers en fecha 9-01-2007 declarando la improcedencia del despido. El actor instó incidente de no readmisión ante el Juzgado, que declaró extinguida la relación laboral mediante Auto dictado el 2-04-2007 , condenando a la empresa a abonar la indemnización de 4.480,50 euros, más la cantidad de 13.019,20 euros como salarios de trámite del período 30-06-2006 a 2-04-2007 (folios 56 a 63).

SEGUNDO.- El demandante había solicitado a la entidad gestora las prestaciones por desempleo tras el despido, prestaciones que le fueron reconocidas por resolución de 29-08-2006, con fecha de inicio 9-08-2006, 229 días de duración y una base reguladora diaria de 32,70 euros (folio 46). Tras el Auto de extinción de la relación laboral solicitó la prestación y le fue reconocida nueva prestación con fecha de inicio 4-05-2007 de 300 días de duración y una base reguladora diaria de 41,20 euros (folio 49).

TERCERO.- Por resolución del SPEE de 13-06-2007 se comunicó al demandante que dejaba sin efecto la inicial prestación reconocida por resolución de 29-08- 2006, reconociendo un nuevo derecho con fecha de inicio 4-05-2007 por una duración de 300 días con 31 días consumidos por incapacidad temporal previa a desempleo, una base reguladora y de cotización de 41,20 euros y declarando indebidas las percibidas en el período 9-08-2006 a 27-03-2007, reclamando al trabajador su reintegro mediante compensación, con las cuantías a percibir por el nuevo derecho reconocido en importe total de 4.816,61 euros (folio 47).

CUARTO.- Frente a dicha resolución interpuso reclamación previa en fecha 24-07-2007, que fue desestimada por resolución del Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) de fecha 12 de septiembre de 2007 (folio 50)..

QUINTO.- El demandante estuvo en situación de incapacidad temporal en el período 19-12-2006 a 3-05-2007, solicitando al SPEE la suspensión del subsidio, que percibió por pago directo del INSS el subsidio con efectos 28-03-2007, a tenor de una base reguladora diaria de 32,70 euros y una cuantía de 19,62 euros (60%) (folios 52 a 55). El período cuyo reintegro se reclama es el comprendido del 19-12-2006 a 3-05-2007, que descontado el período de incapacidad temporal importa la cantidad de 2.832,51 euros.

SEXTO.- En fecha 11-05-2007 el demandante interpuso denuncia ante la Inspección de Trabajo solicitando se levante acta de liquidación a la empresa CYSER PLASTICS, S.L. en el período 30-05-2006 a 2-04-2007 (folios 64-5).

SÉPTIMO.- El demandante no ha percibido salarios de tramitación a cargo de la demandada CYSER PLASTICS, S.L. ni consta su percepción a cargo del Fondo de Garantía Salarial."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada INEM, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento de instancia que estimando la pretensión ejercitada, deja sin efecto el reintegro de prestaciones indebidas por el período discutido, declarando inexigible la compensación inmediata con las nuevas prestaciones hasta la efectiva percepción por el demandante de salarios de tramitación, formula el Instituto Nacional de Empleo (INEM) recurso de suplicación que desarrolla en un solo motivo, el cual, amparado en el apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , plantea la denuncia de la vulneración de lo dispuesto en el art 209 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con la disposición final tercera de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre , así como la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2007 .

Se opone el Organismo recurrente al pronunciamiento de instancia, en esencia, alegando la defectuosa interpretación del precepto invocado, propugnando, por el contrario, la aplicación de la disposición final tercera de la Ley 42/2006 y considerando asimismo inadecuada la referencia a la sentencia del Alto Tribunal en la que se basa la sentencia de instancia.

La citada resolución razona lo siguiente: "Las finalidades de esta compleja regulación son fundamentalmente dos: 1ª) por una parte, permitir la coordinación de los efectos de la apertura del derecho con el despido sin esperar a la calificación de éste y las consecuencias que de esa calificación pueden derivarse en orden al período de percepción inicial, 2ª) por otra parte, asegurar la incompatibilidad entre percepción de las prestaciones de desempleo y el abono de salarios de tramitación durante el mismo período. Para ello, se parte del abono de las prestaciones a partir del despido, pero, si con posterioridad la calificación de éste implica el abono de salarios de tramitación con cargo a la empresa, la doble percepción se evita mediante el reintegro de las prestaciones - prestaciones en sentido estricto y cuotas- y la apertura de un nuevo período de desempleo protegido a partir de la calificación. Las variantes en función de la asunción del reintegro (compensación de las prestaciones percibidas en el primer período por las que han de reconocerse para el segundo; reintegro por el trabajador o reintegro por el empresario) son instrumentales respecto a la idea general que preside el reajuste.

Pero en cualquier caso de lo que se parte es de que ha habido una doble percepción de salarios de tramitación y prestaciones de desempleo en el primer período de reconocimiento inicial de la prestación y esto hace que la solución del reintegro no pueda, en principio, aplicarse cuando, como ocurre en el presente caso, como consecuencia de la desaparición y/o insolvencia de la empresa, los salarios de tramitación no se han percibido. Si se aplicara esa solución, se produciría un grave y desproporcionado perjuicio al trabajador, que tendrá que devolver unas prestaciones que ha disfrutado por mandato de la Ley por una situación real de desempleo y cuando no ha surgido realmente ninguna causa de incompatibilidad, pues no ha percibido salario alguno en el período subsidiado. Y no puede decirse que este perjuicio se compensa por la apertura de un nuevo derecho a partir del auto que declara extinguida la relación, porque tal compensación es hipotética: puede que el trabajador haya encontrado otro empleo o lo encuentre en breve y entonces tendrá que devolver las prestaciones percibidas, pese a que ha estado en desempleo y no ha percibido salarios con cargo a la empresa. Es cierto que los salarios podrían abonarse por el Fondo de Garantía, conforme a lo que prevé el artículo 33.1 del Estatuto de los Trabajadores , y entonces se estaría ante una situación de incompatibilidad, también total o parcial, que habría que resolverse de acuerdo con los criterios generales. Pero cuando no ha existido ni percepción de salarios de tramitación con cargo a la empresa, ni con cargo al Fondo de Garantía Salarial, no se da el supuesto previsto para la anulación del primer período de percepción y el comienzo del segundo. La solución más adecuada es mantener el primer período de percepción y no acordar el reintegro de las prestaciones percibidas. Sólo si el abono de los salarios se produce, podrá procederse al reajuste de la situación en los términos ya examinados."

SEGUNDO.- En el supuesto que nos ocupa, le fue reconocida al demandante la prestación por desempleo que había solicitado de la entidad gestora tras el despido, por resolución de 29 de agosto de 2006. Dicha prestación, como bien razona la Magistrada de instancia, fue reconocida con anterioridad a la modificación introducida por la disposición final tercera de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2007 y si bien el auto d extinción de la relación laboral daba derecho a una nueva prestación, iniciada el 4 de mayo de 2007 , ésta trae causa del inicial reconocimiento, como puede inferirse del contenido del apartado c) punto 5 del art. 209 que, aún cuando establece que las prestaciones por desempleo en los supuestos de extinción de la relación laboral por auto del Juzgado de lo Social previstos en los arts. 279.2 y 284 de la Ley Adjetiva Laboral se iniciaran a partir del momento en que se declare extinguida la relación laboral, deja a salvo el supuesto en que las estuviera percibiendo.

Por ello, como concluye con acierto la Juzgadora "a quo" se impone la aplicación de la normativa vigente en la fecha en que se procedió al inicial reconocimiento, en contra del criterio sustentado por el Organismo recurrente, por lo que la remisión debe ser a la letra b) y no a) del precitado art. 209 de la Ley General de la Seguridad Social , siendo de plena aplicación la doctrina del Tribunal Supremo previamente reseñada y debe por tanto, al no haber percibido el demandante salarios de trámite ni con cargo a la empresa ni del Fondo de Garantía Salarial desde la fecha del despido hasta el auto que declara extinguida la relación laboral, como con arreglo a derecho se hace en la resolución impugnada, dejarse sin efecto el reintegro impugnado, sin perjuicio de los efectos del reconocimiento del nuevo derecho y de la obligación del trabajador de devolver lo que pueda percibir en períodos coincidentes con salarios de tramitación o incapacidad temporal, por todo lo cual procede la desestimación del recurso formulado y la consiguiente confirmación de la resolución de instancia.

TERCERO.- No procede la imposición de costas en aplicación de lo dispuesto en el art. 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de Barcelona, en fecha 19 de diciembre de 2007 , autos nº 714/07, seguidos a instancia de D. Fernando , contra aquél y CYSER PLASTICS S.L., DEBEMOS confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 219 de la LPL .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del TSJ de Catalunya, y expídase testimonio que quedará unido al Rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.