Sentencia Social Nº 642/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 5618/2007 de 09 de Junio de 2008

Encabezamiento

RSU 0005618/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00642/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0025014, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0005618 /2007

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Trinidad

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 7 de MADRID de DEMANDA 0000190 /2007

Sentencia número: 642/08-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO

En MADRID a nueve de Junio de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo

Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 5618/2007, formalizado por la Letrada Dª. MARIA BEGOÑA TEJADO CORTIJO, en nombre y

representación de Trinidad , contra la sentencia de fecha 11-09-2007., dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 7 de

MADRID en sus autos número DEMANDA 190/2007, seguidos a instancia de Trinidad frente a TESORERIA

GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por gran

invalidez o invalidez absoluta, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO, y deduciéndose de

las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

«PRIMERO.- Que a Dña. Trinidad en 01-12-2006 se le declaró en situación de Invalidez Permanente, grado de Incapacidad Absoluta por Esclerosis múltiple secundariamente progresiva EDSS-5-6; Protusión discal L4-L5 y Trastorno depresivo reactivo con una base reguladora de 1.296'19 euros y fecha de efectos desde el 23-09-2006, folios 30.

Revisión en 01-05-2008.

SEGUNDO.- Que la actora tiene 41 años de edad, esta afiliada al R.G.S.S. con el n° NUM000 y tiene como profesión la de auxiliar de enfermería, folio 20.

TERCERO.- En el examen del medico evaluador, folios 25 a 29, se hace constar que "requiere apoyo de un bastón ingles para caminar, cierta ayuda para (partir la carne, le sirvan el agua) y para el vestido (abotonar o atarse cordones), folio 25.

CUARTO.- En el informe obrante a los folios 32 a 34, la fecha 07-09-2006 se dice: "necesita muleta para andar", folio 34.

Al folio 41, informe de la Dra. Ángela se indica: "marcha independiente con 1° bastón ingles".

QUINTO.- Con fecha 01-03-2005 la C.A.M. le condenó un grado total de minusvalía del 65%, con necesidad de concurso de 3ª persona, baremo de movilidad positivo, folio 56.

SEXTO.- El testigo D. Jose Manuel se ha ratificado en el acto del juicio oral en la declaración jurada que aparece en el folio 125, la cual se da por reproducido.

SEPTIMO.- La actora ha sido incluida en el listado de demanda de Residencia de Físicos con Elevada Dependencia de la Comunidad Autónoma de Madrid, folio 126.

Disfruta la demandante hasta el 16 de este mes de una instancia temporal en el Centro de la Comunidad de Madrid denominado Alicia Koplowitz, Residencia Centro de Día para personas con discapacidad física gravemente afectada, folio 127.

OCTAVO.- En 24-10-2006 se solicitó una prestación a nombre de la actora para silla de ruedas, folios 136.

NOVENO.- En informe de fecha 15-06-2007, no ratificado a la presencia judicial, folio 137, se indica: "necesita silla de ruedas en distancias medias".

DECIMO.- Se agotó la vía previa.»

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

«Que desestimando como desestimo la demanda instada por Dña. Trinidad contra el I.N.S.S y la T.G.S.S., debo absolver y absuelvo a los entes gestores de las pretensiones planteadas en su contra.»

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 17-12-07 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 05-06-08 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de esta ciudad en sus autos nº 190/07, ha interpuesto recurso de suplicación la Letrada de la demandante al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 b) y c) de la L.P.L., alegando dos motivos para recurrir: el primero, subdividido en cuatro apartados -1º a 4º-, para que:

Se modifique el hecho declarado probado tercero de la resolución impugnada para el que propone la siguiente redacción alternativa: «Desde hace un año y medio se ha producido una mayor evolución progresiva de la sintomatología con paraparesia marcada en MID y disminución de fuerza en MMSS. Requiere un bastón ingles para caminar. Marcha autónoma 10 minutos. Necesitando parar por gran cansancio. Además nota hormigueos en dedos de las manos y espasmos en piernas que le dificultan la deambulación. Requiere cierta ayuda para comer y para el vestido.

Limitada para deambulaciones, bipedestaciones, carga de pesos, realización de esfuerzos.»

Lo mismo respecto del ordinal cuarto para el que propone la siguiente redacción: «Necesita muleta para andar, a la que ha puesto base ancha para la estabilidad. Limitada para todas las Actividades de la Vida Diaria.»

Lo mismo respecto del ordinal sexto para el que propone la siguiente redacción: «El testigo se ha ratificado en su declaración jurada donde consta que ayuda a Doña Trinidad a su aseo personal, bañarse, cortarse las uñas, atarse los zapatos etc., LE AYUDA EN SUS NECESIDADES DE LA VIDA DIARIA.»

Lo mismo respecto del ordinal séptimo para el que propone la siguiente redacción: «La actora ha sido incluida en el listado de demanda de residencia de físicos con Elevada Dependencia de la Comunidad de Madrid añadiendo a dicho hecho que la puntuación obtenida por Doña Trinidad es de 18 puntos, y si ha sido incluida en dicho listado es por su nivel de dependencia y necesidad de ayuda de tercera persona.»

El segundo motivo del recurso se apoya en el artículo 137.1 de la L.G.S.S ., así como en la doctrina jurisprudencial que cita en su escrito, al considerar que han sido indebidamente aplicados en la instancia.

SEGUNDO.- La modificación interesada en el apartado primero del primer motivo de la suplicación, al no suponer ningún cambio esencial respecto del contenido del hecho probado tercero de la sentencia en el que se recogen las mismas limitaciones funcionales que la actora dice tener en su escrito de recurso, resulta intranscendente para el fallo del litigio. Lo que produce su desestimación al no conformar ninguna variación sustantiva en el supuesto de aplicación de las normas reguladoras de los grados de invalidez.

TERCERO.- El apartado segundo del mismo primer motivo del recurso termina diciendo que la actora está limitada para todas las actividades de la vida diaria. Esta leyenda, literalmente, no quiere decir que esté imposibilitada ni impedida, pues si fuera ese el significado que la recurrente pretende que se le dé entraría en contradicción con sus propios actos dado que en el anterior párrafo interesa que se declare probado que "requiere cierta ayuda para comer y para el vestido". Lo que no es idéntico a estar imposibilitada para todas las actividades de la vida diaria. Su situación de funcionalidad limitada viene tácitamente, implícitamente reconocida en la descripción de su cuadro clínico esencialmente referido a su disminución de fuerza en miembros superiores y paraparesia en miembro inferior derecho. Situación física que en su momento procesal oportuno será objeto de valoración. Lo que impide estimar este segundo apartado.

CUARTO.- Al referirse el apartado tercero del primer motivo del recurso a una declaración testifical, de la propia naturaleza de la prueba alegada no puede admitirse por no estar incluida entre los medios de prueba -documental y pericial- que el artículo 191 b) de la L.P.L . requiere como únicas en las que apoyar una pretensión de modificación de los hechos declarados probados. En base a la prueba testifical practicada en el juicio oral no puede solicitarse en la suplicación la modificación del relato fáctico de la sentencia impugnada.

QUINTO.- En el apartado cuarto observamos una valoración que hace la parte recurrente de la inclusión de la actora en el listado de demanda de residencia de físicos con elevada dependencia de la Comunidad de Madrid. Precisamente por tratarse de una valoración de un hecho concreto no puede incluirse a modo de hecho probado en la sentencia como pretende la recurrente. Se trata de una decisión de la Comunidad de Madrid que, en su momento, puede ser tenida en consideración a la hora de calificar la situación de invalidez de la actora que deberá hacerse con arreglo a las normas sustantivas contenidas en la Ley General de la Seguridad Social, concretamente en su artículo 137.6º y en la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla. No es, pues, estimable un motivo de suplicación a través del cual se interesa que se declare como hecho probado la valoración que haya podido hacer un organismo administrativo en aplicación de normas legales distintas a las acabadas de citar.

SEXTO.- Entrando ahora en la valoración de la situación física en que actualmente se encuentra la demandante, valoración que ha de hacerse aplicando las normas sustantivas contenidas en el artículo 137 de la L.G.S.S ., tal y como viene desarrollado por la doctrina jurisprudencial; teniendo en cuenta que dicha situación viene concretada, en lo relativo a las limitaciones funcionales que presenta la actora, en el relato fáctico de la sentencia dictada en la instancia, de la que cabe destacar, por su relevancia en el presente caso, que como consecuencia de la esclerosis múltiple que padece requiere apoyo de un bastón inglés para caminar y necesita cierta ayuda para comer (partir la carne, servir agua) y vestirse (abotonarse o atarse cordones); estas limitaciones no son constitutivas de la situación a la que se refiere la jurisprudencia para reconocer el grado de gran invalidez que consiste en que no pueda realizar por si misma los actos esenciales de la vida. En la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 07-05-2004, dictada por la Sala Cuarta de lo Social en el recurso de casación para unificación de doctrina núm. 2074/2003, se contempla un supuesto de "... secuelas que requieran uso de bastón inglés y trastorno por angustia con agorafobia", que no lo considera el Alto Tribunal como agravación suficiente de una situación clínica merecedora de revisión de grado de incapacidad absoluta a gran invalidez. Mantiene la calificación del grado de absoluta porque para la gran invalidez no es suficiente estar limitado para moverse, sino impedido para hacerlo sin la ayuda de otra persona y en el caso de la actora "requiere apoyo de una muleta para caminar." No es suficiente tener pérdida de fuerza en los miembros superiores, sino estar impedido, no limitado, para las actividades necesarias de la vida tales como comer, lavarse, vestirse, etc. Y la actora sólo está limitada para partir la carne, servir el agua, abotonarse y atarse cordones. Limitaciones que si justifican el grado de invalidez absoluta que tiene reconocido, no constituyen el supuesto contemplado por el artículo 137.6º de la L.G.S.S . para declarar la gran invalidez por no reunir las exigencias legales y jurisprudenciales a tal efecto requeridas: imposibilidad de realizar por sí los actos esenciales de la vida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dª. MARIA BEGOÑA TEJADO CORTIJO, en nombre y representación de Trinidad , contra la sentencia de fecha 11-09-2007., dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 7 de MADRID en sus autos número DEMANDA 190/2007, seguidos a instancia de Trinidad frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/5618/07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.