Sentencia Social Nº 642/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1755/2009 de 13 de Octubre de 2009

Encabezamiento

RSU 0001755/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00642/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0033031, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001755 /2009 A

Materia: OTROS DESPIDOS

Recurrente/s: Vidal

Recurrido/s: GESTAIR INTERHOLDING SL, MAC HOLFAM INTERNACIONAL SL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 25 de MADRID de DEMANDA 0000392 /2008 DEMANDA 0000392 /2008

Sentencia número:

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MANUEL RUIZ PONTONES

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En MADRID a trece de Octubre de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0001755 /2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. JOSE LUIS HERRERO JIMENEZ, en nombre y representación de Vidal , contra la sentencia de fecha 11.09.08, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 25 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000392 /2008, seguidos a instancia de Vidal frente a GESTAIR INTERHOLDING SL, MAC HOLFAM INTERNACIONAL SL , parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. , en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"Primero.- Que el actor ha venido trabajando por cuenta y bajo la dependencia de las empresas demandadas, desde el día 17 de Enero de 2005, con la categoría de Director General ejecutivo y con un salario de treina mil euros mensuales con prorrateo de pagas extras, por todos los conceptos.

Segundo.- La relación laboral se inició con contrato denominado de alta dirección de 17 de Enero de 2005, suscrito entre el actor y la empresa Gestair lnterholding S.L, para la prestación de servicios del primero como Director General Ejecutivo y otras funciones, que realizaría con iniciativa y autonomía, solo limitada por los criterios e instrucciones directas emanadas del Administrador único de la Sociedad y por los objetivos generales de la misma , asumiendo el Alto cargo la plena responsabilidad inherente a tal puesto y su desarrollo y respondiendo solo ante el Administrador único.

Iniciando su vigencia el 17 de Enero de 2005 y siendo de duración indefinida. En cuanto al horario y jornada venían libremente determinados por el desempeño de las funciones, no

estando sujeto a límites ni a la distribución de los horarios establecidos en la legislación común. Se fijaba asimismo en cuanto a las retribuciones, una retribución fija, como salario

mínimo la cantidad bruta anual de 225000 euros, de los que 40000 euros se derivaban del pacto de no competencia. En cuanto a la retribución variable, una vez superado el periodo

de prueba de seis meses, se fijaba para dicho año, en una cantidad garantizada de 50000 euros brutos, con independencia de los objetivos alcanzados, pudiendo ser dicha cantidad superior, en función de los objetivos fijados en el ejercicio. Durante el año 2006 y sucesivos, el alto cargo percibiría una retribución variable anual no consolidable, que dependería del cumplimiento de los objetivos marcados para cada ejercicio. Dicha cantidad podía llegar a ser igual a la retribución fija correspondiente al ejercicio, si el alto cargo alcanzase la totalidad de los objetivos fijados por la Sociedad. Dichos objetivos se acordarían previamente con el alto cargo, para el año natural siguiente. Acordando que la

retribución variable no supondría en ningún caso un derecho contractual consolidable, al depender su devengo de diversos factores y ser discrecional por parte de la sociedad la

determinación cuantitativa y cualitativa de los objetivos, así como su ponderación económica. La empresa se obligaba a poner a disposición del trabajador un coche de

empresa para su uso profesional y particular, siendo a cargo de la sociedad los gastos razonables que se pudieran derivar de su utilización. Respecto a la extinción del contrato se

establecen las contenidas en el artículo 49 y siguientes del ET , con el régimen jurídico establecido en los artículos 10, 11.2 y 11.3 del RD de Alta Dirección. Regulando, asimismo, el desistimiento, con un preaviso mínimo de 3 meses, en cuyo caso, si es durante el primer año de vigencia del contrato, transcurrido el periodo de prueba, el trabajador percibiría una indemnización equivalente a la mitad de la cantidad que resulte de la sumas de nueve meses, tanto de retribución fija como variable garantizado que ascendía a 109375 euros. Si la extinción se produjera en el segundo año, percibiría la cantidad del 50% sobre la suma de nueve meses de retribución fija que viniera percibiendo y del variable cobrado en el año anterior. Si la extinción se produjera en el tercer año, percibiría la cantidad resultante de aplicar el 75% sobre la suma de nueve meses de retribución fija que viniera cobrando y variable cobrado en el año anterior. Si la extinción se produce a partir del 15 de Enero de 2008, el Alto cargo percibiría el importe resultante de aplicar el 100% sobre la

suma de nueve meses de retribución fija que viniera percibiendo y del variable cobrado el año anterior. Adicionalmente a las cantidades anteriores, si la empresa incumpliera el plazo de preaviso, el actor tendría derecho a percibir una compensación bruta equivalente a la

retribución fija que viniera percibiendo y correspondiente al periodo de preaviso incumplido.

Relación laboral , en la que se subrogó la empresa Holfam International S.L., con efectos del 1 de Agosto de 2007 , conforme al artículo 44 del ET , derivada del cambio

de titularidad empresarial, si bien el actor continuó prestando servicios para la empresa codemandada Gestair Interholding S.L., y resto de las empresas del grupo , con las mismas funciones y poderes.

Tercero.- En el Organigrama del Grupo empresarial, el actor ocupaba la posición de Consejero Delegado, estando en su actuación directamente vinculado a la Presidencia, teniendo bajo su dependencia a todos los Directores Generales, convocando los Comités de Dirección, suscribiendo contratos en representación de la empresa de Alta Dirección, y acordando el cese, realizando las gestiones de selección de candidatos para

puestos de Director, fijando las condiciones y suscribiendo los contratos de trabajo. Despedía trabajadores fijaba y pactaba los objetivos de los Directores Generales. Hacía

ofertas de contratación, como la de la sede del Grupo. Suscribía en dicha representación contratos mercantiles con otras empresas

Cuarto.- El actor percibió hasta la nómina de septiembre de 2007, una retribución de 20292,55 euros mensuales con prorrateo de pagas extras. A partir del mes de

Octubre de dicho año, la cantidad de 21.125,21 euros mensuales con prorrateo. En Enero de 2008, percibe la cantidad de 30000 euros, con prorrateo de pagas extras.

Quinto.- El actor tenía asignado el vehículo Mercedes 320 E, matricula 3966 DGG, por el que la empresa abonaba en concepto de renting, 932,25 euros mensuales , con seguro a todo riesgo de 3509,41 euros anuales y consumo medio de gasolina de 3553,02 euros. Fiscalmente, se valoraba como retribución en especie, del 20% de su valor total de 62172,73 euros, más gasto de gasolina anual, lo que ascendía a 13035,56 euros, aplicando al uso particular 5083,87 euros. Asimismo, era asegurado con un seguro de vida de 1148,83 euros de prima anual. Por dicho concepto se venía percibiendo, como uso de vehículo la cantidad de 423,60 euros mensuales, dejando de percibirlos en la nómina de Enero de 2008.

Sexto.- La empresa Mac Holfam Intemational S.L., se constituyó en escritura pública de 19 de Diciembre de 2000, teniendo como objeto social , la gestión y dirección de toda clase de empresas y en particular las empresas participadas , actividades de inversión mobiliaria , así como la compra venta , posesión alquiler etc, de bienes inmuebles, entre otras actividades. Teniendo su domicilio social en Calle Anabel Segura 11 de Alcobendas.Siendo su Administrador único la empresa Gestair Interholding S.L.

Séptimo.- La empresa Mac Holfam International S.L., tuvo pérdidas en el ejercicio 2007 , que ascendieron a 2457610,38 euros, frente a las de 2006 que ascendieron a 906047, 18 euros.

Octavo.- La empresa Gestair Interhoiding S.L., tuvo unas perdidas en el ejercicio 2007 de 2099582,25 euros, frente a las producidas en el año 2006, que ascendieron a 218753,2 euros. Constituyéndose en escritura pública el 28 de Octubre de 1996, teniendo por objeto social la realización de actividades de inversión inmobiliaria, entre otros. Su domicilio social se fijó en la Calle Anabel Segura 11, Edificio A 3° de Alcobendas en Madrid. Siendo su administrador único D. Higinio , socio

mayoritario de la misma. Dicha sociedad ha acordado en sus Juntas, reducciones de capital inscritas en el Registro Mercantil, siendo la última la inscrita el 13 de Marzo de 2008, siendo la última la que supuso la reducción del valor nominal de 1308970 acciones, de 4,63 euros a 2,30 euros.

Noveno: En el año 2008 se han abonado bonus de objetivos y de resultados, al Departamento de D. Salvador que se fijaban en atención al resultado del grupo y cuando se superaban el 75% de los objetivos individuales. No se ha acreditado que el actor percibiera el bonus correspondiente al año 2006 y 2007.

Décimo: El Administrador Unico de Gestair Interholding S.L, otorgó poderes en escritura pública , inscrita en el Registro Mercantil el día 7 de Marzo de 2005, al actor para ejercer las facultades. de_representación de la sociedad, establecidas en el apartado 2 ,6 , 7 , y 10 de las facultades del Administrador único que constan en los Estatutos de la

Sociedad, inscritos en el Registro Mercantil, - que por constituir el documento 2 de la parte actora, se dan por reproducidos- , en forma solidaria con otras dos personas y sin limite de cuantía. Las contenidas en los apartados l, 3, 4, 5 y 8, con carácter solidario hasta la cantidad de 100000 euros por operación y mancomunadamente cuando excediera de dicha cantidad, con otro apoderado. Y las facultades contenidas en el apartado 9, solidariamente hasta la cantidad de 100000 euros. Posteriormente el mismo Administrador, otorgó poderes al actor y otros apoderados , inscritos, en el Registro Mercantil, el 30 de Agosto de 2006, asignando al actor la clasificación de apoderamiento Grupo 0 , subgrupo 0.0, perteneciendo el resto de los apoderados al subgrupo 0.1.

Undécimo.- La codemandada Mac Holfam International S. L., otorgó poderes en escritura pública , inscrita en el Registro Mercantil el día 1 de Marzo de 2005, al actor para ejercer las facultades de representación de la sociedad , establecidas en el apartado 2 ,6 , 7 y 9 de las facultades del Administrador único que constan en los Estatutos de la Sociedad, inscritos en el Registro Mercantil, - que por constituir el documento 4 de la parte actora se dan por reproducidos-, en forma solidaria, y el resto de facultades, para ser ejercidas en

forma solidaria hasta 100000 euros por operación y cuando excediera de dicha cantidad ,mancomunadamente con otro cualquiera de los apoderados. Pudiendo asimismo, con

carácter solidario, promocionar el ascenso y ejercer la facultad disciplinaria, incluida la de cesar al personal, siempre que no excediera de 100000 euros por cada operación. Dichos poderes fueron revocados al actor, figurando inscrita la revocación con fecha 13 de Marzo de 2008.

Duodécimo.- El actor en tenía poderes similares a los que constan en los hechos probados anteriores, de las empresas del Grupo, Jetplan Consulting Aeronaútico S.L., Europarts Aviatión S.L., Isbeal Inversiones S.L., Antra Europea S.L., EFEP European Flyer S.L.,Gesvanauto Centro S.A., Audeli S.A. , Levacci , obras y construcciones S.L., American Flyers España S.L., Gestair y Servicios SA, Gestair S.A., Sky Service Aviatión S.L., Compañía de Extinción General de Incendios SA, Gesvanauto Centro S.A., EFEP European Flyers S.L. , Corporación Ygnus Air S.A.

Décimo tercero: El actor tenía fijados como objetivos para el año 2006, el de mejorar la ratio de endeudamiento del Grupo, disminuir y controlar el gasto, especialmente el de la Corporación, conseguir que toda la organización funcionase satisfactoriamente, conforme al diseño realizado y relación satisfactoria con el Presidente del Grupo. En el año

2007, se fijaron como objetivos el conseguir que el EBIT del Grupo Gestair, fuera como mínimo de 8847336 euros, que los gastos de la Corporación no superasen la cifra de

6089089 euros y que el EBIT de Private Aviatión fuera como mínimo 307034 euros y mejorar la relación y nivel de confianza con el Presidente del Grupo.

Décimo cuarto: Con fecha 19 de Octubre de 2007, el administrador único, remitió carta al actor, en la que se decía, que una vez concluido el procesó de reordenación,

en el que el actor había participado, lamentaba., comunicarle que,hábía tomado la decisión de proceder a la extinción del contrato de trabajo por desistimiento, teniendo efectos a

partir del 31 de Diciembre de 2007, por lo que dicha comunicación tenía efectos de preaviso

Décimo quinto.- Con fecha 30 de Octubre de 2007, se suscribió documento por las partes, por el que, en lo sustancial, la empresa manifestaba que había decidido extinguir la relación laboral del actor, que produciría efectos el 31 de Diciembre de 2007. Que no obstante era voluntad e interés de las partes, por así haberlo solicitado el actor, mantener la vigencia de la relación laboral como máximo hasta el día 31 de Marzo de 2008. Por lo que si llegado el 31 de Diciembre de 2007, se mantuviese la prestación de servicios, ésta quedará sin efectos, pasando a tenerlos la que sustituya por una del primer trimestre de 2008, en la que se produzca la desvinculación efectiva del empleado. Que al extinguirse la

relación laboral por decisión unilateral de la compañía, se establecía el derecho del actor a percibir una indemnización de las establecidas para el tercer año de vigencia del contrato, aún cuando la extinción se produjera con posterioridad al 11 de Enero de 2008, fecha en

que se iniciaba el cuarto año de vigencia. Si bien el sistema de cálculo pactado inicialmente se aplicaría exclusivamente sobre la retribución fija, al haberse dejado sin efecto por

acuerdo verbal de las partes la retribución variable prevista en el contrato. Razón por la que en concepto de indemnización el actor percibiría una cantidad equivalente al 75% de la

suma de la retribución fija de los últimos nueve meses del año 2007. Siendo abonada dicha indemnización dentro de los quince días siguientes a la fecha de desvinculación efectiva del empleado La aplicación de dicho criterio indemnizatorio, implicaba que las partes de manera expresa acordaban dejar constancia fehaciente de la modificación de lo establecido

en el contrato. Que él empleado se comprometía a mantener sus servicios hasta el 31 de Diciembre de 2007, de forma que de extinguirse antes, se entendería producida la extinción

por dimisión o baja voluntaria. Que de continuar prestando servicios a partir del i de Enero de 2008, la partes acuerdan modificar el régimen retributivo del contrato, percibiendo una

retribución fija de 30000 euros mensuales con inclusión de pagas extraordinarias, de forma que producida la extinción el actor solo tendría derecho a percibir la indemnización por

desistimiento en los términos reflejados en la cláusula segunda del documento y el salario devengado durante el mes en que se produzca la extinción. Percibidas dichas cantidades el

actor manifestaba que no existiría cantidad ni derecho pendiente de satisfacer derivado de la vigencia y extinción del contrato de trabajo. Que a partir del 1 de Enero de 2008 y hasta el 31 de Marzo dei mismo año, cualquiera de las partes podrá elegir la fecha de efectos de la extinción del contrato. Si la decisión fuera adoptada por el actor debería comunicarlo a la empresa con una antelación de al menos de 7 días laborables, de no preavisartendría que abonar a la empresa una cantidad equivalente al salario del periodo incumplido. Todo ello, sin perjuicio de que la empresa podría liberarle de prestar servicios durante el periodo de preaviso. En caso de qué fuera la empresa la que eligiera la fecha de desvinculación, no estaría obligada a respetar preaviso alguno, devengando el derecho el actor de percibir la

indemnización fijada en la cláusula segunda .

Décimo sexto: Con fecha 26 de Diciembre de 2007 , se suscribe un documento complementario al de 30 de Octubre de 2007 , en el que se dice que complementariamente a la indemnización por extinción del contrato de trabajo por desistimiento establecida en el documento de 30 de Octubre de 2007, el actor tendría derecho a recibir la cantidad resultante de aplicar el criterio de determinación de la indemnización , prevista en el

contrato, calculada sobre el importe de la retribución variable que en su caso tenga derecho a recibir en función del grado o nivel de consecución de objetivos para el año 2007.

Décimo séptimo: Que con fecha 14 de Febrero de 2008, por carta la empresa demandada comunicó al actor la extinción del contrato de trabajo, conforme a la cláusula quinta del documento de 30 de Octubre de 2007 .

Décimo octavo: La extinción del contrato de trabajo, fue comunicado a los trabajadores en e-mail de 15 de Febrero de 2008.

Décimo noveno.- Intentado el preceptivo acto de conciliación previa ante el SMAC, éste resultó intentado sin efecto.

Décimo Noveno: La parte actora en base a estimar que el contrato de trabajo de alta dirección había sido suscrito en fraude de ley, siendo la relación laboral común, solicito

la declaración de improcedencia del despido , con las indemnizaciones previstas en el ET calculadas conforme al salario que se mantiene en la demanda.

Vigésimo.- No consta que el actor ostente cargo de representación de los trabajadores.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Vidal . Declarando la inexistencia de despido por desestimiento unilateral de la empresa demandada Gestair Interholding, S.L., por lo que debo absolver y absuelvo a las empresas demandadas Gestair Interholding, S.L. y la empresa Mac Holfam International, S.L., de las pretensiones del actor contenidas en su demanda."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión del demandante de que se declare que ha sido objeto de un despido improcedente, con los efectos inherentes a tal declaración al considerar que se ha producido un desistimiento en la relación laboral especial de alta dirección, al no estar vinculado por una relación laboral ordinaria, la representación letrada del demandante interpone recurso de suplicación formulando seis motivos destinados a la nulidad de actuaciones, revisión fáctica y censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

En el primer motivo, al amparo del artículo 191 a) de la LPL , alega infracción del artículo 97.2 LPL solicitando la nulidad de actuaciones hasta el momento anterior a dictarse sentencia al estimar que el hecho probado segundo contiene concepto jurídicos predeterminantes del fallo.

El motivo no puede prosperar porque la introducción, en el relato fáctico, de juicios de valor o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo a lo que conduce es que no se les tenga por realizados.

SEGUNDO.-En el segundo motivo, al amparo del artículo 191 b) de la LPL , solicita la adición de un hecho probado del siguiente tenor:

"Como consta al documento n° 6 del ramo de prueba documental del actor, con fecha 5 de septiembre de 2007, el administrador único de las codemandadas, D. Higinio emite un Comunicado Interno titulado "NORMATIVA INTERNA. FORMA DE ACTUACIÓN. APODERADOS, RESPONSABLES Y DIRECTORES'; que, textualmente, señala:

1.Objeto: La presente normativa tiene por objeto la regulación de los flujos internos de información y aprobación previa por parte de Presidencia de actos y contratos considerados de singular relevancia.

No afecta al actual sistema de apoderamientos (escrituras de poder) que seguirán vigentes con las facultades y contenido actuales. La presente normativa constituye un requisito previo al ejercicio de tales poderes.

2. Alcance: Todos los Directores de Departamento de Corporación, Directores Generales de División y de Unidad de Negocio, Directores Generales de Corporación y Consejero Delegado, con poderes otorgados al efecto.

3. Fecha de efecto: La de la entrega de este documento.

4.Forma de distribución y comunicación del presente documento: Se firmará su recibí por parte de todos los interesados e implicados.

5. Contenido;

A) Actos que precisan de una comunicación previa y escrita (vía sms o

correo electrónico) a Presidencia antes de su formalización:

-Constitución de préstamos, leasing, renting, etc. y, en general

cualquier forma de financiación de activos de singular

relevancia, inmuebles o aeronaves.

-Constitución de prendas, hipotecas y garantías en general.

-Arrendamientos de inmuebles cuya renta anual no supere los 75.000 euros al año.

-Contratos cuya cuantía supere los 100.000 euros.

-Asuntos que afecten a la imagen y marca del Grupo o de cualquier empresa perteneciente al mismo.

-Concurrencia/licitación a concursos públicos.

B) Actos que precisan la aprobación expresa y escrita de Presidencia (vía sms, fax o correo electrónico) como requisito previo y necesario para su formalización:

-Compras, ventas, opciones de compra o de venta, señales, depósitos, mandatos de compra o de venta de aeronaves e inmuebles, con independencia de la cuantía de la operación.

-Arrendamientos, abanderamientos ó contratos de prestación de servicio de aeronaves, con independencia de la cuantía de la operación.

-Compra/venta de inmuebles.

-Arrendamientos de inmuebles cuya renta anual supere los 75.000 euros/laño.

-Contratos de cuentas en participación, con independencia de la cuantía de la operación.

-Adquisiciones o ventas de sociedades, con independencia de la cuantía de la operación.

-Nombramientos/aceptaciones de cargos societarios.

-Contrataciones y despidos de -personal de nivel 5 o superior.

-Cambios en el organigrama de las distintas sociedades/Un del grupo.

-Otorgamiento de poderes/modificaciones de existentes,

excepto poderes para pleitos.

C) Los responsables de ordenar y autorizar pagos que se deriven de operaciones o de contratos enumerados en los apartados A y B anteriores deberán requerir la acreditación de que se ha recabado la preceptiva autorización o de que se ha efectuado la comunicación

previa requerida.

D) El incumplimiento o vulneración de la presente normativa puede significar la aplicación del régimen disciplinario laboral".

La revisión debe prosperar al desprenderse de la documental que cita.

En el tercer motivo, bajo el mismo amparo procesal, solicita la revisión del hecho probado noveno proponiendo la siguiente redacción alternativa:

"En el año 2008 se han abonado bonus de objetivos y de resultados, al Departamento de D. Salvador que se fijaba en atención al EBITDA del grupo y cuando se superaban el 75% de los objetivos individuales. No se ha acreditado que el actor percibiera el bonus correspondiente al año 2006 y 2007".

La revisión no pude prosperar porque la disquisición técnica entre "resultado del grupo" o "EBITDA del grupo" ninguna influencia puede tener sobre la naturaleza de la relación laboral del actor, especial de alta dirección, como declara la sentencia, o común como pretende el recurrente. Además, del documento obrante al folio nº 309 no se desprende de manera directa, sin necesidad de conjeturas, la modificación pretendida.

En el cuarto motivo, bajo el mismo amparo procesal, solicita la supresión del hecho décimo tercero al considerar que no existe prueba que respalde su contenido y que el documento nº 82 del ramo de prueba de las demandadas, no ha sido reconocido, ni consta firma ni fecha.

El motivo no pude prosperar porque la mera alegación de prueba negativa es inhábil a efectos de revisión, no pudiendo prevalecer frente a la valoración conjunta de la prueba realizada por el juzgador de instancia, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 LPL otorga al mismo, para la apreciación de los elementos de convicción pudiendo forma ésta, teniendo en cuenta, incluso, la conducta de los propios litigantes.

TERCERO.-En el quinto motivo, al amparo del artículo 191 c) de la LPL , alega infracción de los artículos 3.1, apartados a) y c) del ET y de los artículos 1.115, 1.256, 1.284 y 1.288 Código Civil y de la jurisprudencia que cita. En síntesis señala que el actor tenía reconocido el derecho a percibir una retribución variable en los años 2005, 2006 y 2007, y que la sentencia de instancia no le reconoce el derecho a percibir variable porque no había alcanzado los objetivos cuando no existe documento que recoja el mutuo acuerdo en la fijación de objetivos para el año 2007, y el objetivo se había alcanzado.

En el presente caso, en el contrato suscrito el 11 de enero de 2005 con Gestair Interholding SL se establece que durante el primer año -2.005- de prestación de servicios, "la sociedad le garantiza, en todo caso y con independencia de los resultados u objetivos finalmente alcanzados, una cantidad de 50.000 euros brutos en concepto de retribución variable", y esta cantidad podrá ser superior, en función del grado de cumplimiento de los objetivos que sean fijados para dicho ejercicio. En cambio para el año 2006 y sucesivos, percibiría una retribución variable anual de naturaleza no consolidable, que dependerá de los objetivos marcados para cada ejercicio y que la sociedad acordará previamente con el alto cargo los objetivos aplicables al año natural siguiente, siendo "discrecional por parte de la sociedad la determinación de los objetivos (cuantitativos y cualitativos) así como su ponderación económica". No consta concreción de objetivos para los años 2006 y 2.007, ni que estos se hayan conseguido. No ha percibido bonus correspondientes a esos años (hecho probado noveno). En el contrato citado se pactó que si la extinción del contrato de trabajo se produce por desistimiento unilateral del empleador "durante el tercer año de prestación de servicios, el Alto Cargo percibirá un importe resultante de aplicar un 75% sobre, la suma de nueves meses de la retribución fija que viniera percibiendo y del variable cobrado en el año anterior" (cláusula sexta).

El 30 de octubre de 2007 las partes suscriben documento en el que pactan, cláusula segunda , que: " Al extinguirse la relación laboral por decisión unilateral de la empresa, el empleado tendrá derecho a percibir la indemnización establecida en el contrato para el tercer año de vigencia del mismo, aun cuando, en su caso, dicha extinción se produjese con posterioridad al 11 de enero de 2008, fecha en la que, según lo establecido en el mismo, se iniciaría el cuarto año de su vigencia, si bien el sistema de cálculo pactado inicialmente se aplicará exclusivamente sobre la retribución fija al haberse dejado sin efecto por acuerdo verbal de las partes la retribución variable prevista en el contrato. Esto supone que en concepto de indemnización el empleado percibirá una cantidad equivalente al 75% de la suma de la retribución fija de los últimos nueve meses del año 2007. Dicha indemnización le será abonada dentro de los quince días siguientes a la fecha de desvinculación efectiva del empleado. La aplicación de este criterio indemnizatorio implica que las partes de manera expresa acuerdan dejar constancia fehaciente de la modificación en este punto de lo establecido en el contrato (cláusula sexta )"

Sin embargo, el 26 de diciembre de 2007 las partes pactan que: "Complementariamente a la indemnización por extinción del contrato de trabajo por desistimiento establecida en el documento suscrito por las partes el 30 de octubre de 2007, el Sr. Vidal tendrá derecho a recibir la cantidad resultante de aplicar el criterio de determinación de la indemnización prevista en el contrato calculada sobre el importe de la retribución variable que, en su caso, tenga derecho a recibir en función del grado o nivel de consecución de los objetivos establecidos para el año 2.007". Es decir, este pacto da por supuesto que se pactaron objetivos para el año 2007, aunque en el relato fáctico no constan los mismos ni el variable que percibiría. Debió devengarse retribución variable porque sino no tiene sentido que cuando la empresa ya ha decido prescindir de sus servicios, se establezca que el variable a percibir está en función de la consecución de los objetivos.

El artículo 1256 del Código Civil establece que: "La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes". Este artículo se refiere a cada una de las obligaciones que integran el contrato.

La empresa tenía la obligación de establecer un bonus según objetivos y al no fijar los mismos, cuando con anterioridad ya se venía abonando el bonus, creando así expectativas de cobro en el futuro, difícilmente se puede comprobar si se han cumplido o no, debiendo computarse como salario el últimamente abonado pues la empresa no puede dejar inoperante el pacto alcanzado. Lo expuesto lleva a estimar el motivo, debiendo computarse como salario en concepto de variable la cantidad garantizada de 50.000 euros fijados en el contrato para el año 2.005.

CUARTO.-En el sexto motivo, al amparo del artículo 191 c) LPL , denuncia interpretación incorrecta de los artículos 2.1, apartado a) del ET y artículos 1 y concordantes del RD 1382/1985, de 1 de agosto . En síntesis considera que la relación mantenida entre las partes es laboral común y no especial de alta dirección, porque los poderes se limitan a facultades ordinarias y cuestiones puramente administrativas, como son la representación de la sociedad ante las Administraciones Públicas y tribunales de justicia, las de dirigir y contestar requerimiento y notificaciones notariales y llevar y firmar la correspondencia de la sociedad, contratar y despedir personal, etc., y que esos poderes están limitados por la comunicación de 5 de septiembre de 2007, y que nunca ha ejercitado los poderes con plena autonomía y responsabilidad, y que ha estado sometido en todo momento a las directrices del propietario del grupo empresarial; que nunca ha formado parte del Consejo de Administración.

Como señala la jurisprudencia unificadora, uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad. Ello es así porque este contrato especial de trabajo se define en el art. 1.2 del RD 1382/1984, de 1 de agosto , de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad), y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma)- STS 22/04/1997, recurso 3321/1996 -.

Del relato fáctico se desprende que, en el organigrama de la empresa, el actor ocupaba la posición de Consejero Delegado teniendo bajo su dependencia a todos los Directores Generales, convocando los Comités de Dirección, suscribiendo contratos en representación de la empresa de alta dirección, realizando las gestiones de selección de candidatos para puesto de Director, fijando las condiciones y suscribiendo los contratos de trabajo. Fijaba y pactaba los objetivos de los Directores Generales (hecho probado tercero). En escritura pública otorgada el 17/02/2005, ante el Notario Miguel Ruiz Gallardón García de la Rasilla, nº de protocolo 1.225, se le otorgó poder para que ejerciese una serie de facultades; las de los apartados 2 -entre ellas para entablar y seguir por todas las instancias judiciales y hasta su fin, apartarse y desistir personalmente o concediendo poderes a Procuradores y Letrados, de acciones civiles, penales, administrativas, laborales y de cualquier otra especie, - 6, 7 y 10, se ejercerían de forma solidaria y sin límite de cuantía. Las de los apartados 1 -entre otras, comprar y vender-, 3 -librar, aceptar, endosar, negociar y pagar letras de cambio, pagarés y demás documentos mercantiles-, 4 -realizar los cobros y pagos de cantidades que se adeuden a la sociedad o por la sociedad-, 5 -librar, aceptar, endosar, descontar, negociar, ceder, girar, cobrar, pagar y protestar letras de cambio y demás documentos mercantiles o efectos de giro- y 8, se ejercerían de forma solidaria y con el límite de 100.000 euros por operación y cuando excediesen de dicha cantidad tenía las mismas facultades que debía ejercer mancomunadamente , en unión de otro apoderado que tenga conferida la misma facultad en la escritura o en otra escritura anterior o posterior, y las del apartado 9 -promocionar al personal de la compañía promoviendo su ascenso y ejercitando la facultad disciplinaria, incluida la de cesar al personal- se ejercitarían de forma solidaria hasta la cantidad de 100.000 euros. El 27/04/2006 se efectuó otorgamiento y revocación de poderes (hecho probado décimo), entre las facultades tenía -22- someter las cuestiones en que pueda estar interesada la sociedad al juicio de árbitros, así como otorgar transacciones y compromisos y hacer toda clase de renuncias, en las que no consta límite cuantitativo. Facultades similares le otorgó el Administrador único de Mac Holfam Internacional SL -que era Gestair Interholding SL- al actor (hecho probado undécimo). Tenía poderes similares de otras empresas (hecho probado duodécimo).El actor tenía fijados unos objetivos que están descritos en el hecho probado décimo tercero.

Las facultades que ostentaba el recurrente eran amplias, podía ejercerlas con autonomía y plena responsabilidad, no limitándose a cuestiones puramente administrativas, como son la representación de la sociedad, contratar o despedir a personal, sin que la comunicación de 5 de septiembre de 2007 afecte esencialmente a las mismas porque lo esencial, en las relaciones con terceros, son los poderes otorgados e inscritos en el Registro mercantil.

Los poderes se refieren a objetivos generales de la entidad -con ciertas limitaciones cuantitativas- y las facultades otorgadas, además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, están referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos transcendentales de sus objetivos. Los poderes pueden considerarse como inherentes a la titularidad jurídica de la empresa sin que el hecho de que algunas facultades fueran mancomunados o con límite cuantitativo cuando las ejercía solidariamente, obste a dicha apreciación pues se trata de facultades atinentes al ejercicio de poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa. La prescripción de que hayan de ejercitarse con autonomía y plena responsabilidad no ha de entenderse como exigencia de exclusividad (es decir, como ejercicio y responsabilidad no compartidos), sino como expresión global y completa, y al mismo tiempo como correlato adecuado, del amplio ámbito de poder conferido. No consta que haya tenido por encima a ningún otro cargo directivo, constando en el contrato de trabajo que su actividad solo estaba limitada por los criterios e instrucciones directas emanadas del Administrador único de la sociedad y por los objetivos generales de la misma, por lo que ha de concluirse que la relación laboral habida entre las partes era de alta dirección. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo y el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora contra la sentencia de fecha 11 de septiembre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de Madrid , en autos nº 392/2008, seguidos a instancia de Vidal contra GESTAIR HOLDING SL y MAC HOLFAM INTERNATIONAL SL en reclamación por DESPIDO, confirmando la misma.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000175509 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.