Sentencia Social Nº 642/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 1540/2010 de 22 de Julio de 2010

Encabezamiento

RSU 0001540/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00642/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 642

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz:

Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García :

En Madrid, a veintidós de julio de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación nº 1540/10-5ª, interpuesto por D. Darío representado por la Letrada Dª Mª Jesús Sánchez Soriano, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 12 de los de Madrid, en autos núm. 568/09, siendo recurridas FCC LOGÍSTICA S.A.U., representada por la Letrada Dª Marina Grima Olmedo, ARISAG SERVICIOS INTEGRALES S.L., representada por el Graduado Social Dª Mª Asunción García Ruiz. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Darío , contra FCC Logística S.A.U., Arisag Servicios Integrales S.L. y Airbus España S.L., desistiendo de esta última en el acto del juicio, sobre despido, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 11 de diciembre de 2009 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.-El actor, Darío , con DNI nº NUM000 era socio al 50% y administrador solidario de la empresa demandada, ARISAG SERVICIOS INTEGRALES, S.L. (ARISAG), y prestó servicios para la misma desde el 5/11/1.985 hasta el día 31/12/1.993, con categoría de Director Limpiador y percibiendo un salario de 2.329,27 euros brutos mensuales sin inclusión de prorrata de pagas extras. El Convenio Colectivo de aplicación es el de la Industria Siderometalúrgica de Toledo. El actor está en el RETA desde 1/01/1.994.

SEGUNDO.-La empresa ARISAG tenía una contrata de limpieza y movimiento de útiles con la empresa AIRBUS que ésta extinguió con fecha 28/2/2.009 siendo la nueva adjudicataria del servicio la empresa FCC desde el 1/03/2.009, quien no contrató al actor, ni recibió comunicación de AIRSAG respecto a la contratación laboral del mismo.

TERCERO.-El actor no ha ostentado cargo de representación de los trabajadores de la empresa.

CUARTO.-El actor no ha cobrado la indemnización legalmente establecida por despido ni los salarios de tramitación.

QUINTO.-Las empresas demandadas ocupan a más de 25 trabajadores.

SEXTO.-Ha sido intentado sin efecto el acto de conciliación ante el SMAC, no compareciendo las empresas a dicho acto".

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda de despido del actor, Darío , y en consecuencia, ABSUELVO a las empresas demandadas FCC LOGÍSTICA S.A. y ARISAG SERVICIOS INTEGRALES, S.L. de los pedimentos contenidos en la misma. Teniendo por desistido al actor de la demanda frente a AIRBUS ESPAÑA S.L."

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Darío , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora interpone un primer motivo de suplicación frente a la sentencia de instancia, que desestimó su demanda de despido, con amparo en el apartado b) del art. 191 del TRLPL ; solicita así la revisión del hecho probado primero a fin de que su contenido sea el siguiente: "El actor, Darío , con DNI NUM000 , es socio al 50% y administrador solidario de la empresa demandada ARISAG SERVICIOS INTEGRALES S.L."

Comenzó a prestar servicios el 5-11-1985 para la empresa ARACAS MANTENIMIENTO INTEGRAL S.A., adjudicataria del servicio de limpieza y movimiento de útiles de la empresa AIRBUS (antes denominada CONSTRUCCIONES AERONÁUTICAS S.A.), con categoría profesional de limpiador, siendo subrogado junto al resto de la plantilla a la empresa ARISAG el 15-06-1991, fecha en que esta empresa pasa a ser la nueva adjudicataria del servicio.

En la empresa ARISAG ostentar la categoría profesional de director de factoría, estando en el régimen general de Seguridad Social hasta el 31-12-1993. Desde el 1-01-1994 pasa al RETA, continuando con el desempeño del mismo cargo en la factoría de AIRBUS de Getafe y posteriormente de Illescas (Toledo) hasta la extinción de la contrata por AIRBUS el 28-02-2009". Para ello cita los documentos 1,2,2,4,5,6,7,10 y 11 de su ramo de prueba, pretendiendo, en esencia, una nueva valoración de dicho elenco probatorio en esta fase de suplicación. No resulta dable acceder a lo pedido por mor de las previsiones jurisprudenciales establecidas al efecto.

Recuérdese que la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación ha sido reconocida reiteradamente por el Tribunal Constitucional, al declarar que aquél no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso de objeto limitado, en el que el Tribunal no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, debiéndose respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley. Por lo que se refiere a los motivos amparados en el apartado b) del art. 191 LPL, como reiteradamente viene señalando la Sala, hay que tener presente que la fundamental finalidad del recurso de suplicación es el examen del derecho aplicado, por lo que se deja a la revisión de los hechos un cauce muy estricto, cuyas particularidades han sido reiteradamente expuestas en la jurisprudencia y en la doctrina de suplicación. En este sentido la modificación de los hechos que en la sentencia de instancia se consideran acreditados solamente puede fundarse en la prueba documental o pericial obrante en autos, no contradicha por otros medios de prueba, que revele de modo inmediato y evidente un error del órgano judicial, sin necesidad de deducciones, conjeturas o interpretaciones de la parte recurrente, quien debe expresar si pretende la supresión, modificación, o adición de hechos. En los dos primeros casos, debe señalar concretamente qué apartado o apartados de la relación fáctica de la sentencia, quiere revisar, en todos los casos debe manifestar en qué consiste el error, y en los dos últimos ofrecer la redacción que se estime pertinente. A tal efecto se ha de citar con precisión el documento o pericia, obrante en autos, en que se funde la alegación de error, no siendo admisible la remisión genérica a la prueba documental, ni menos la cita de otras pruebas de distinta naturaleza (interrogatorio de las partes, declaración de testigos, etc.) ni de actuaciones procesales (acta del juicio, resoluciones, actos de comunicación, etc.). Es rechazable, por ello, la mera alegación de que no hay prueba en autos que sustente la conclusión del juzgador. El error debe apreciarse directamente y de modo evidente a partir del contenido manifiesto del documento o pericia, mostrando el recurrente esa conexión inmediata, sin limitarse a la mera cita del documento, pero sin necesidad de deducciones, razonamientos, interpretaciones o conjeturas del recurrente. Por ello, no es admisible el intento de valoración conjunta de todo o gran parte del material probatorio, ni la cita de documentos o pericias ya valorados por el juzgador, o contradichos por otras pruebas, pues ello implicaría la sustitución del criterio valorativo del órgano judicial por el del recurrente. Por último, el error debe resultar decisivo en relación con el signo del fallo, debiendo la parte razonar la influencia de la alegada equivocación judicial en el resultado decisorio del litigio, y no es admisible el intento de introducir en la relación fáctica conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni cualquier valoración jurídica, respecto de los hechos, que en este tipo de motivos es por completo inoperante. Las anteriores reglas derivan de los arts. 191 b) y 194. 3 de la LPL y se justifican en atención al carácter extraordinario del recurso de suplicación en el proceso laboral, regido por el principio de instancia única, en la que se reconocen al órgano judicial de instancia amplias facultades de valoración de la prueba, como establece el art. 97.2 LPL , en atención al principio de inmediación, siendo perfectamente constitucional esta configuración legal del proceso laboral.

Decae dicho motivo de revisión.

El siguiente afecta al HP2º al que pretende adicionar que "...la cual procede a subrogar a la plantilla de ARISAG, pero no al actor, alegando que no se dan las circunstancias y requisitos para que opere dicha subrogación"; al inferirse así de los elementos que la sustenta ha de accederse a su introducción en sede fáctica.

Pretende así mismo el recurrente que se añada un nuevo hecho con el siguiente texto: "La empresa FCC LOGÍSTICA contrató en fecha 9-03-09 a DON Sixto , con DNI NUM001 , con categoría profesional de JEFE DE TALLER, mediante contrato para obra o servicio determinado, siendo el objeto del contrato establecido en la cláusula sexta del mismo: "derivado del contrato mercantil entre FCC LOGÍSTICA y AIRBUS para la gestión logística interna y limpieza de útiles en los centros de Getafe e Illescas", con una retribución mensual bruta de 3.214,28 ? sin prorrata de pagas extraordinarias"; cita en su apoyo el contrato de trabajo y nóminas; iguales motivos que el anterior conducen a la estimación del actual, con independencia del alcance del mismo.

El último punto de revisión pretende introducir otro hecho que diga: "DON Darío realizó en el año 2.007 un curso de Formación de 12 horas, Categoría A, de OPERADOR AUTORIZADO DE GRÚA PUENTE Y PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES, impartido por el Instituto de Formación de Técnicos de Manutención, y un curso de formación sobre riesgos laborales en el manejo de Carretillas Elevadoras, impartido por el Servicio de Prevención ajeno a ARISAG (PREVISEGUR S.P.A.)". Se estima igualmente este motivo revisorio, al margen de su incidencia respecto de la resolución del fondo debatido

SEGUNDO.- Con cobertura en el apartado c) del art. 191 del TRLPL se denuncia la infracción de los arts. 1.3 c) y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia atinente a la compatibilidad entre el desempeño de cargos societarios y condición de trabajadores, sosteniendo que el actor tiene un puesto de trabajo concreto en la factoría, Director del personal adscrito al servicio de limpieza, con horario y retribución mensual.

Del elenco probatorio obrante en autos resulta acreditado que el actor era socio -en un 50%- de la empresa ARISAG SERVICIOS INTEGRALES, S.L. y administrador solidario de la misma, con los poderes inherentes y estando de alta en RETA desde el 1.01.1994; figuran en autos nóminas abonadas por la empresa ARACAS desde 1990, habiéndose producido en 1991 la subrogación de la empresa Limpiezas Arisag, nueva adjudicataria del servicio de limpieza de CASA (actualmente AIRBUS) hasta que en 2009 se comunica la extinción del contrato de servicio de limpieza, siendo la codemandada FCC LOGISTICA como nueva adjudicataria, e igualmente nóminas de la última anualidad de ARISAG como Director, si bien constaba dado de baja en la TGSS.

Sobre el núcleo debatido ha tenido ocasión de pronunciarse la Sala con anterioridad. Así entre otras en sentencia de fecha 30.06.2009 se expresaba: en este sentido debe señalarse que la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha reconocido la condición de trabajador por cuenta ajena al socio minoritario contratado laboral, cuando su situación en la mercantil era la de partícipe minoritario en la sociedad (SS 18 de marzo de 1998 entre otras). Dicha sentencia presenta un supuesto en que el socio minoritario vinculado con relación laboral, no ostenta cargo social ni tiene encomendada la dirección y gestión de la sociedad. En cambio, no es posible la compatibilidad de estatutos societario y laboral cuando el trabajador es socio mayoritario de la sociedad o cuente con una participación muy considerable en su capital, prevaleciendo en tal caso su condición de socio (sentencia de 28 de marzo de 1.989 ).

A los socios trabajadores que ocupan cargos de administración en la sociedad no les es de aplicación la doctrina que expuesta, sino la específicamente establecida para ellos, y diferenciada en función de su cuota de participación en el capital social, sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero, 18 de febrero y 14 de marzo de 1.997, 26 de enero, 5 de febrero, 14 y 17 de mayo de 1.999 entre otras. En estos y otros pronunciamientos se recogen los siguientes criterios sobre la concurrencia de relaciones laborales y de administración social, con trascendencia en orden a la resolución del presente contencioso:

a) Como consecuencia de la regulación contenida en el artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores , no es laboral el vínculo existente entre una sociedad anónima y el consejero-delegado o cargo social similar (administrador único, administrador solidario) que desarrolla las facultades y cometidos inherentes a un miembro del órgano de administración (sentencia de 22 diciembre 1.994 y 24 y 29 enero 1.997 ).

b) La mercantilidad del vínculo, no obstante, el administrador ejecutivo con participación social minoritaria es un trabajador por cuenta ajena encuadrable en el Régimen General de la Seguridad Social (sentencias de 29 enero 1.997, 17 febrero 1.997 y 26 enero 1.998 ).

c) A partir de 1.991, se impone la denominada "doctrina del vínculo" y la jurisprudencia viene manteniendo la incompatibilidad de las relaciones de administración social y la laboral especial de alta dirección, pues se afirma que "las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan", y su desempeño por quien tiene la condición de miembro del órgano de administración da lugar a una relación mercantil excluida por el artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores y no a una relación laboral especial de alta dirección (sentencias de 3 junio 1.991, 27 enero 1.992 y 16 junio 1.998 entre otras).

d) En cambio, la concurrencia entre administración social y relación laboral común presenta menos dificultades, porque, como ha señalado la doctrina, en el plano funcional la concurrencia de relaciones es perfectamente posible y tampoco surge por lo general ningún problema en la concurrencia de regulaciones, al no existir una identidad funcional entre la actividad de administración social y las funciones que son propias de una relación laboral común. El trabajo prestado en virtud de contrato laboral es independiente de la actividad como administrador y/o de la condición de socio minoritario. En este sentido, se ha apreciado la compatibilidad entre un contrato de trabajo común como director de producción y la condición de consejero delegado (sentencia de 28 de septiembre de 1.987 ); la misma solución se ha adoptado para un director comercial con contrato de trabajo que es nombrado luego miembro del consejo de administración (sentencia de 5 de julio de 1.988 ), y para dos directores sectoriales, de exportación y comercial, que eran también miembros del consejo (sentencia de 6 octubre de 1.990 ).

No puede obviarse, por otra parte, que el tratamiento de esta cuestión no es idéntico en todas las sociedades de capital, y así la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada regula aspectos que inciden directamente en la posibilidad de compatibilizar una relación laboral y formar parte del Consejo de Administración, ya sea como administrador único, administrador solidario o administrador mancomunado, al recoger el artículo 67 que: "El establecimiento o la modificación de cualquier clase de relaciones de prestación de servicios o de obra entre la sociedad y uno o varios de sus administradores requerirá acuerdo de la Junta General", por lo que para que pueda existir una relación distinta de la propiamente societaria es requisito indispensable que se haya acordado en Junta General de Accionistas, habiendo podido el demandante acreditar tal extremo con toda facilidad, dada la publicidad que tienen esos acuerdos de conformidad con el artículo 26 del Código de Comercio en la redacción que le da el artículo 1 de la Ley 9/1989, de 25 de julio establece que:

"1. Las sociedades mercantiles llevarán también un libro o libros de actas en los que constarán al menos, todos los acuerdos tomados por las juntas generales y especiales y los demás órganos colegiados de la sociedad, con expresión de los datos relativos a la convocatoria y a la constitución del órgano, un resumen de los acuerdos debatidos, las intervenciones de las que se haya solicitado constancia, los acuerdos adoptados y los resultados de las votaciones.

2. Cualquier socio y las personas, que en caso hubiesen asistido a la Junta General en representación de los socios no asistentes podrán obtener en cualquier momento certificación de los acuerdos y de las actas de las juntas generales.

3. Los administradores deberán presentar en el Registro Mercantil dentro de los ocho días siguientes a la aprobación del acta testimonio notarial de los acuerdos inscribibles", y al no haber ni tan siquiera invocado el actor la existencia de un acuerdo de la Junta General que estableciera una relación de servicio de cualquier tipo entre el demandante y la sociedad, debe concluirse que la única relación que vinculaba al actor con su empresa -la testifical aludió a esa posición de propiedad- era la societaria, y, por ende, no incardinable en la operación de subrogación realizada por la mercantil codemandada FCC Logística, como en forma adecuada a derecho lo argumenta la sentencia de instancia, que pone de relieve la falta de acreditación de la condición de trabajador por cuenta ajena en la fecha en la que FCC adquiere la contratación.

Tales consideraciones conllevan la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución impugnada; sin costas. En su virtud,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Darío contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 12 de los de Madrid, de fecha 11 de diciembre de 2009 en virtud de demanda formulada por el recurrente contra FCC Logística SAU y Arisag Servicios Integrales S.L., sobre despido, y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 300 euros conforme al art. 227.2 LPL y la consignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la c/c nº 2876 0000 00 (SEGUIDO DEL NÚMERO DEL RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.