Sentencia Social Nº 642/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 482/2015 de 27 de Marzo de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00642/2015
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG :
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 482/2015
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA JDO. DE LO SOCIAL Nº 4 DE GIJON, AUTOS Nº
560/2013
Recurrente/s: Zaida
Abogado/a: RUBEN SANCHEZ LORENCES
Recurrido/s: INSS, TGSS, MUTUA FREMAP
Abogado/a: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FERNANDO GIL MADRERA
SENTENCIA Nº 642/15
En OVIEDO, a veintisiete de Marzo de dos mil quince.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA
GONZALEZ GONZALEZ y D. LUIS CAYETA NO FERNANDEZ ARDAVIN, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000482/2015, formalizado por el Letrado D. RUBEN SANCHEZ
LORENCES, en nombre y representación de Zaida , contra la sentencia número 395/2014 dictada por JDO.
DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON en el procedimiento DEMANDA 0000560/2013, seguidos a instancia de Zaida

frente al INSS, la TGSS y la MUTUA FREMAP, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JORGE GONZALEZ
RODRIGUEZ .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª. Zaida presentó demanda contra el INSS, la TGSS y la Mutua FREMAP, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 395/2014, de fecha seis de noviembre de dos mil catorce .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) La demandante, nacida el día NUM000 -75 y afiliada al Régimen General de la seguridad Social con el número NUM001 , tiene como profesión habitual la de administrativo.

Inició el 22 de diciembre de 2010 un proceso de IT derivado de accidente de trabajo, siendo declarada en fecha 8 de febrero de 2013 afecta de una incapacidad permanente en grado absoluto. Era responsable de las prestaciones la MUTUA codemandada.

Presentaba fracturas vertebrales, T7 con estallido y acuñamiento L1. Con invasión canal medular sin lesión de médula, intervenida artrodesis T6-T8 y T12 a L2. EMO (13/11/2012) trastorno adaptativo, epilepsia bien controlada.

2º) Se iniciaron actuaciones administrativas tendentes a revisar grado de incapacidad que afectaba a la demandante, tramitándose el correspondiente expediente y resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 7 de julio de 2013, previo dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 18 de abril, en el sentido de afirmar que el trabajador no se encontraba incurso en ninguna reducción anatómica o funcional que disminuyese o anulase su capacidad laboral. Disconforme con dicha resolución, formuló reclamación previa que fue expresamente desestimada por resolución de 27 de junio de 2013.

3º) Realizada exploración de EMO en noviembre de 2012 se presenta sin complicaciones. En salud mental, no se realiza diagnóstico clínico, con tratamiento de Escitoalopram 20 mg/día. Alprazolan 0,5 mg.

Con revisiones trimestrales. No se documentan ingresos por agravación psicológica ni crisis epilépticas como tampoco controles por neurología.

A la exploración presenta una deambulación sin claudicación; camina de punteras y talones; cicatrices quirúrgicas en región dorsal y lumbar cubiertas por silicona. Pequeña escoliosis dorsolumbar de convexidad derecha. Molestias referidas a la palpación en espinosas dorsales. Dinámica dorsolumbar limitada globalmente, con distancia dedos suelo de 52 cms. No radiculopatías. Fuerza y tono conservado con área hipoestesia a nivel de raíz de muslo izquierdo. Refiere practicar Pilates y refiere dolor en la regíon coccigea lumbar así como en la interescapular, mala calidad de sueño.

A nivel psicológico, abordable con discurso orientado al accidente sufrido. Sin estigmas de ansiedad con facies seria sin impresionar de rasgos depresivos francos. No clínica psicótica ni déficits cognitivos. No ideación autolítica.

Se encuentra limitada para actividades con requerimientos sobre segmento vertebral dorsolumbar, sobrecargas postulares mantenidas sin posibilidad de descanso o movilización de grandes cargas.

4º) La base reguladora se fija en la cantidad de 1.950,51 euros.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimo la demanda presentada por Dña. Zaida frente al INSS, TGSS y FREMAP, absolviéndoles de todos los pedimentos efectuados en su contra'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Zaida formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 5 de marzo de 2015.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19 de marzo de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

UNICO.- En febrero de 2013, el INSS declaró a la demandante en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de accidente de trabajo. Pocos meses después inició un procedimiento para la revisión de oficio por mejoría que culminó con la decisión de extinguir la prestación, con efectos de 1 de junio de 2013, al considerar la Entidad Gestora de la Seguridad Social que la trabajadora no estaba afectada de invalidez permanente. El Juzgado de lo Social núm. 4 de Avilés declaró conforme a derecho la resolución administrativa y el pronunciamiento judicial es recurrido en suplicación por la trabajadora.

El contenido del recurso resulta contradictorio. Sólo plantea un motivo impugnatorio, bajo la cobertura formal del Art. 193 c) de la LJS, en el cual la única norma sustantiva que invoca en el motivo planteado es el Art. 137.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social , que recoge la situación de incapacidad permanente total, tal y como el recurso expone a continuación, precisando el concepto de este grado de invalidez permanente; y en el párrafo ultimo del motivo, señala que procede revocar la sentencia de instancia para en su lugar declarar a la demandante en situación de incapacidad permanente total. Las restantes alegaciones del motivo, sin embargo, están más bien dirigidas a defender que la demandante no ha experimentado mejoría alguna y en sus condiciones actuales 'no se puede sostener que la capacidad residual le permita la prestación de un trabajo o actividad en condiciones normales de habitualidad con un esfuerzo y rendimiento razonablemente exigibles', términos directamente relacionados con la situación de incapacidad permanente absoluta, reconocida inicialmente y revisada; además, la súplica del recurso al remitirse a la demanda apunta asimismo al reconocimiento de la situación de incapacidad permanente absoluta. Fue en el acto de juicio oral donde la trabajadora además de mantener la petición de incapacidad permanente absoluta, añadió la de incapacidad permanente total y ambas se resolvieron en la sentencia. Por eso, dado que no se causa indefensión a los demandados, de los que sólo la Mutua FREMAP impugna el recurso, la contradicción debe resolverse en el sentido de entender que la demandante insiste en las dos pretensiones mantenidas en el juicio oral.

Según el Art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 (en la redacción que resulta de lo dispuesto por su Disposición transitoria quinta bis), en relación con el Art. 136.1 del mismo texto legal , se entiende por incapacidad permanente absoluta el grado de invalidez permanente caracterizado por la presencia de reducciones anatómicas o funcionales presumiblemente definitivas, o de curación incierta o a largo plazo, que inhabilitan por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Y la doctrina científica, así como la jurisprudencia destacan que 'el inválido absoluto lo es desde el momento en que su capacidad residual de trabajo no le permite dedicarse a ningún tipo de trabajo, pero en un sentido profesional es decir, cuando se haya de someter a las exigencias de un marco laboral, habiendo de considerar su respuesta al incidir sobre su menguada salud los factores que configuran ese marco, como son horarios, continuidad en el desempeño de la tarea, esfuerzo eficaz compatible con un rendimiento medio dentro del mercado de trabajo, etc.'.

La incapacidad permanente total es un grado de invalidez distinto, que exige poner en relación la actividad profesional de la recurrente con las repercusiones funcionales presumiblemente definitivas que presenta y determinar si éstas le impiden el ejercicio de las tareas fundamentales de aquélla. El Art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social regula la incapacidad permanente total estableciendo esa relación entre el trabajo habitual y las patologías acreditadas, pues sólo a partir de ella se puede determinar si la trabajadora presenta un déficit funcional duradero que le impida el ejercicio estable, eficaz y con rendimiento de las labores en las que se encuentra habitualmente ocupada.

Debe asimismo tenerse en cuenta que la posibilidad de revisar por mejoría el grado de invalidez previamente reconocido, permitida en el Art. 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social , exige no solo la efectiva disminución de las repercusiones funcionales derivadas del cuadro patológico, lo que implica comparar la situación actual con la anterior, sino también que, como consecuencia de la mejoría, la trabajadora haya recuperado total o parcialmente la capacidad laboral, de manera que su situación no tenga encaje en el grado de invalidez permanente inicial.

En el caso presente, cuando la trabajadora fue declarada en situación de incapacidad permanente absoluta el INSS ya anticipó una próxima revisión ante la previsión de mejoría y así lo hizo saber en la resolución dictada (folio 47). Entonces, el dilatado periodo en incapacidad temporal y la circunstancia de una reciente intervención para extraer el material de osteosíntesis pesaron en el reconocimiento de aquel grado de invalidez.

Al comparar el estado actual de la trabajadora con el que justificó la declaración del grado revisado se aprecia la existencia de una mejoría aunque parcial. El recurso pone el acento en los diagnósticos para negar esta conclusión, pero resulta fundamental atender a las repercusiones funcionales, que dan mejor cuenta de la capacidad residual. El cuadro patológico está formado por varias afecciones. La epilepsia es enfermedad muy anterior al accidente de trabajo y desde hace años está compensada. En la esfera psicológica, continúa el trastorno adaptativo pero sus manifestaciones son discretas, según se desprende de los hechos acreditados, pues salvo que la trabajadora tuvo un discurso centrado en el accidente sufrido, no hay signos de ansiedad ni impresiona de rasgos depresivos francos, tampoco presenta clínica psicótica, déficit cognitivo o ideación autolítica, y la pauta farmacológica no es indicadora de una alteración grave. Las lesiones de mayor importancia son las localizadas en la columna vertebral, donde se le había practicado artrodesis T6/T8 y T12/L2, y si bien han tenido una evolución positiva, la recuperación funcional es incompleta. Así, camina sin claudicación, y de punteras y talones, no se apreciaron signos de radiculopatía y la fuerza y el tono están conservados. Pero la distancia dedos-suelo es de 52 cm, lo que supone una movilidad dorso lumbar bastante limitada y hay referencias a molestias o alteraciones de la sensibilidad, en espinosas dorsales, a nivel de raíz de muslo izquierdo, en región coccígea y en la zona escapular. Este cuadro contraindica, según recoge la sentencia de instancia, las actividades con requerimientos sobre segmento vertebral dorsolumbar, sobrecargas posturales mantenidas sin posibilidad de descanso o movilización de grandes cargas. La profesión de administrativa, habitual de la trabajadora, está formada por tareas normalmente livianas pero que se desarrollan en condiciones de sedestación mantenida y con una disposición del cuerpo (ante el terminal de ordenador, en actitud de escribir manualmente, etc.) que generan la sobrecarga continuada de la zona lesionada en condiciones que no resultan compatibles con un desempeño regular, eficaz y con rendimiento de la actividad. La mera referencia general a la necesidad de intercalar periodos de descanso, para evitar el efecto negativo de las sobrecargas posturales, no implica aceptar que el trabajo de la demandante, por su naturaleza, permita combinar acciones de uno y otro tipo de manera habitual. La trabajadora reúne los requisitos exigidos en el Art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social para la situación de incapacidad permanente total, pero no los establecidos en el Art. 137.5 del mismo cuerpo legal para la incapacidad permanente absoluta, pues la mejoría producida ha supuesto una recuperación parcial de la capacidad funcional que impide mantener el grado de invalidez permanente originariamente reconocido. Tratándose de un procedimiento de revisión, los efectos deben situarse en la fecha en que el INSS extinguió la pensión.

Procede, consiguientemente, la estimación parcial del recurso.

Por lo expuesto.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Zaida , debemos revocar y revocamos la sentencia dictada el 6 de noviembre de 2014 por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Gijón , en el proceso sustanciado a instancias de aquella litigante, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la Mutua Colaboradora de la Seguridad Social FREMAP. Declaramos que la demandante se encuentra afectada de incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, en revisión del grado de invalidez permanente por mejoría, y tiene derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55% de la base reguladora mensual de 1.950,51 #, más las mejoras y revalorizaciones legalmente aplicables, desde el 1 de junio de 2013. Condenamos a los demandados a estar y pasar por las declaraciones precedentes y a cumplirlas, incumbiendo a la Mutua FREMAP la responsabilidad directa en el abono de la prestación, y al INSS y a la TGSS la responsabilidad subsidiaria.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 #), estando exento el recurrente que : fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011' .

Si el ingreso se realiza mediante transferencia , el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuare diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Ingreso capital coste o consignación importe condena Asimismo, en materia de Seguridad Social, si la recurrente fuere la Mutua u otra parte obligada al pago de prestaciones o de recargo por falta de medidas de seguridad, debe ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que fue condenada con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso; dicho ingreso ha de efectuarse en el plazo de cinco días desde que sea requerida por esta Sala.

Cuando no proceda el ingreso del capital coste o del importe de la prestación el condenado debe consignar la cantidad de condena -o el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social-, en la citada cuenta, y por separado del depósito citado, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.

De esta consignación están exentos los antes citados como exentos de constituir el depósito.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.