Sentencia SOCIAL Nº 642/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1401/2016 de 07 de Marzo de 2017

Encabezamiento

1

Recurso de Suplicación nº 1401/2016

Recursos de Suplicación - 001401/2016

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno De Viana Cardenas

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Carmen López Carbonell

En València, a siete de marzo de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 642 DE 2017

En el Recursos de Suplicación - 001401/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de enero de 2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 9 DE VALENCIA , en los autos 000534/2015, seguidos sobre Clasificación Profesional-Cantidad, a instancia de D. Darío y Dª Dulce , representados por la Graduada Social Dª María del Carmen Ojeda Martínez, contra CLECE SA, representada por el Letrado D. Guillermo Almela Frechina, y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente D. Darío y Dª Dulce , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Isabel Moreno De Viana Cardenas.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que, desestimando la pretensión de clasificación profesional deducida por Doña Dulce y por Don Darío contra la empresa CLECE, S.A., debo absolver y absuelvo a ésta de los pedimentos que en tal sentido se dirigen contra la misma. Que, estimando la pretensión de reclamación de cantidad, ejercitada acumuladamente a la anterior por Doña Dulce y por Don Darío contra la empresa CLECE, S.A., debo condenar y condeno a ésta a abonar a cada uno de los trabajadores demandantes la cantidad de 615,92 euros en concepto de diferencias salariales por el ejercicio de funciones de superior categoría, correspondientes al periodo comprendido entre el mes de abril de 2014 y el mes de abril de 2015, ambos inclusive. Que, estimando la pretensión de reconocimiento de derecho en relación con el plus de comida, debo reconocer y reconozco a Doña Dulce y a Don Darío el derecho a percibir el plus comida en los días en que realizan jornada partida, por importe actualizable de 7,46 euros diarios, condenando a la empresa CLECE, S.A. a abonar a Doña Dulce la cantidad de 820,60 y a Don Darío la cantidad de 790,75 euros, en concepto de plus comida devengado durante el periodo comprendido entre el mes de abril de 2014 y el mes de abril de 2015. Que, desestimando las restantes pretensiones ejercitadas en relación con los pluses de quebranto de moneda y de trabajo en domingo y festivos, debo absolver y absuelvo a la empresa CLECE, S.A. de las pretensiones que en tal sentido se dirigen contra la misma por Doña Dulce y por Don Darío '.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.-Doña Dulce , con DNI nº NUM000 , y Don Darío , con DNI nº NUM001 , vienen prestando sus servicios laborales por cuenta de la empresa CLECE, S.A., en el servicio de atención al público y centralita del Instituto Valenciano de Arte Moderno de Valencia (IVAM), en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial, con una jornada de trabajo de 29 horas semanales (porcentaje de parcialidad del 67,5%) y con las circunstancias laborales de antigüedad, categoría profesional y salario base mensual, sin incluir la parte proporcional de gratificaciones extraordinarias, que para cada uno de ellos seguidamente se indican:

Dulce

Darío

Antigüedad

01/02/2006

01/02/2006

Categoría profesional

Conserje

Conserje

Salario base

625,10 euros

625,10 euros

(No controvertido. Hojas de salarios de los trabajadores demandantes correspondientes a los meses de abril de 2014 a abril de 2015; documentos 3 y 4 del ramo de prueba de la parte actora y documentos 3 a 26 del ramo de prueba de la empresa demandada). SEGUNDO.- Los trabajadores demandantes causaron alta en el Régimen General de la Seguridad Social por cuenta de la empresaUNIVERSO SELECCIÓN, S.L. y comenzaron su prestación de servicios laborales en el servicio de atención al público y centralita del IVAM en fecha 1 de febrero de 2006, siendo subrogados porla empresa FERROVIAL SERVICIOS, S.A. en fecha 31 de marzo de 2014 y, finalmente, pasando a prestar el mismo servicio por cuenta de la empresa CLECE, S.A., también por subrogación, en fecha 1 de abril de 2014. (No controvertido. Comunicaciones de subrogación de la empresa CLECE, S.A. de fecha 1 de abril de 2014, aportadas como documentos 7 y 8 del ramo de prueba de la parte actora y documentos 1 y 2 del ramo de prueba de la parte actora. Informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Valencia, en virtud de O.S. 46/0023844, obrante en autos como folios 24 a 64). TERCERO.- El tipo de prestación de servicios en el centro de trabajo es siempre el mismo, acorde con el 'Pliego de Prescripciones Técnicas para la contratación del servicio de auxiliares para la atención al público del IVAM', que ha sido aplicado a todas las empresas que han sido sucesivamente contratadas por el IVAM para la realización del servicio de auxiliares para la atención al público y que se han ido subrogando como empleadoras de los trabajadores demandantes. (Informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Valencia, en virtud de O.S. 46/0023844, obrante en autos como folios 24 a 64). CUARTO.- Las relaciones laborales de la empresa demandada se rigen por el Convenio colectivo de trabajo del sector de Oficinas y Despachos de la provincia de Valencia ( Código de Convenio 46000805011981), publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Valencia nº 41, de fecha 18 de febrero de 2009. El artículo 12 del Convenio colectivode referencia establece regula la clasificación profesional, señalando: 'GRUPO PROFESIONAL QUINTO (NIVEL SALARIAL VII y VIII) DEFINICIÓN DE FUNCIONES Y TAREAS.- Tareas que se ejecuten con un alto grado de dependencia, claramente establecidas, con instrucciones específicas. Pueden requerir preferentemente esfuerzo físico, con escasa formación o conocimientos muy elementales que ocasionalmente pueden necesitar de un pequeño período de adaptación. Este grupo profesional incluye las especialidades profesionales correspondientes al nivel salarial VII reflejadas en las tablas salariales.TITULACIÓN.- La de los niveles básicos obligatorios y en algún caso de iniciación para tareas de oficina. Enseñanza Secundaria Obligatoria (ESO nivel l y/o FP1), así como conocimientos adquiridos en el desempeño de su profesión. Este grupo comprende las siguientes ESPECIALIDADES PROFESIONALES: - Auxiliar administrativo - Conductor - Grabador de datos FUNCIONES: 1.- Trabajos elementales y rutinarios de mecanografía, archivo, cálculo, facturación o similares de administración, expedientes administrativos. 2.- Tareas de operación de equipos, telex o facsímil. 3.- Tareas de atención e información al público. 4.- Tareas de mecanizar datos en sistemas informáticos. 5.- Conducción con permiso adecuado, entendiendo que puede combinarse esta actividad con otras actividades conexas. 6.- Tareas de introducción masiva de datos repetitivos en una aplicación. GRUPO PROFESIONAL SEXTO (NIVEL SALARIAL VIII) DEFINICIÓN DE FUNCIONES Y TAREAS.- Estarán incluidos aquellos trabajadores que realicen tareas que se ejecuten según instrucciones concretas, claramente establecidas, con un alto grado de dependencia, que requieran atención y que no necesitan de formación específica ni período de adaptación. Este grupo profesional incluye las especialidades profesionales correspondientes al nivel salarial VIII reflejado en las tablas salariales. TITULACIÓN.- Titulación de graduado escolar o certificado de escolaridad o similar, o experiencia adquirida en el desempeño de una profesión equivalente. Este grupo comprende las siguientes ESPECIALIDADES PROFESIONALES: - Almacenero. - Limpiador - Ordenanza Telefonista - Tramitador/notificador - Conserje - Peón y mozo. FUNCIONES: 1.-Tareas manuales, reproducción de textos o fotocopias y similares, encuadernaciones simples. 2.-Tareas de carga y descarga, manuales o con ayuda de elementos mecánicos simples, incluidas las máquinas autopropulsadas como carretillas elevadoras o similares. 3.- Tareas de suministro de materiales en el proceso administrativo. 4.- Tareas de recepción y ordenación de suministros. 5.- Tareas de aprendizaje consistentes en la adquisición de los conocimientos prácticos y de formación necesarios para el desempeño de un oficio o un puesto de trabajo cualificado. 6.- Tareas de recepción que no exijan cualificación especial o conocimiento de idiomas, telefonista-recepcionista 7.- Tareas que consisten en efectuar recados, encargos, transporte manual, llevar o recoger correspondencia, gestiones ante la Administración'. En relación con los trabajados de superior categoría, señala el artículo 20del Convenio colectivo aplicable, que: 'Todos los trabajadores podrán ser destinados a trabajos de categoría superior. El trabajador que realice funciones de categoría superior a la que corresponda a la categoría profesional que tuviera reconocida, por un período superior a 6 meses, durante 1 año, u 8 durante 2 años, puede reclamar ante la Dirección de la empresa la clasificación adecuada. Cuando se desempeñen funciones de categoría superior, pero no proceda legal o convencionalmente el ascenso, el trabajador tendrá derecho a la diferencia retributiva entre la categoría asignada y la función que efectivamente realice'. El artículo 42del mismo Convenio colectivo señala que: 'Todos los trabajadores que desarrollen su jornada de lunes a sábado y además trabajen en domingo o festivo percibirán, como compensación de la pérdida del derecho al descanso durante estos días además del salario y complemento correspondiente a su categoría un plus de según anexo I por domingo o festivotrabajado. La percepción de este plus no anula el derecho de descanso semanal recogido en el artículo 37 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores '. El artículo 43del Convenio colectivo de referencia establece que: 'Para las empresas cuya actividad principal sea la recaudación, y para aquellos trabajadores que realicen ésta función, percibirán un plus en concepto de quebranto de moneda, equivalente a según anexo I por 11 mensualidades'. El artículo 48del referido Convenio colectivo dispone que: 'A partir de la publicación en el BOP, las empresas que tengan establecido un horario habitual de jornada partida, donde la duración del tiempo dedicado a la comida, sea igual o inferior a una hora, concederán por día trabajado un plus de comidade 6 euros diarios, o la condición alternativa más beneficiosa en el caso de que existan otras compensaciones (abono, dietas o cheque-comida)'. El artículo 40del Convenio colectivo regula el concepto de salario mensual mínimo y refiere su fijación a las Tablas Salariales incorporadas como Anexo, en cuya revisión para el año 2014 se indica una cantidad de 922,68 euros como salario mensual mínimopara el nivel salarial VII y una jornada completa. Los distintos pluses contemplados por el Convenio colectivo se retribuyen con independencia de la categoría profesional o nivel salarial, con los importes que seguidamente se indican: (a) Plus de domingos y festivos: 42,56 euros mensuales; (b) Plus quebranto de moneda: 47,15 euros mensuales; y(c) Plus comida: 7,46 euros diarios. Los importes indicados se fijan sin consideración a la jornada. (Informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Valencia, en virtud de O.S. 46/0023844, obrante en autos como folios 24 a 64, y ejemplar del Convenio colectivo y de las Tablas salariales para el año 2014, aportados como documentos 5 y 6 del ramo de prueba de la parte actora y documentos 65 a 88 del ramo de prueba de la demandada). El importe indicado para el plus quebranto de moneda, en proporción a una jornada laboral de 29 horas semanales, queda reducido a 34,18 euros. (Operación aritmética no controvertida). QUINTO.- En el punto 2 del 'Pliego de Prescripciones Técnicas para la contratación del servicio de auxiliares para la atención al público del IVAM' se especifica que los auxiliares de atención al público deberán realizar, fundamentalmente y entre otras que se dan por reproducidas, las prestaciones de recepción, información, atención y respuesta a cualquier pregunta o requerimiento de los visitantes y asistentes a las actividades del IVAM; venta de entradas y cobro de su precio, con entrega diaria de la recaudación, de conformidad con las instrucciones del IVAM; reparto, reposición y control de existencias de folletos informativos y demás material de carácter divulgativo; proporcionar audioguías a los visitantes que lo soliciten; información sobre las salas, dependencias y servicios del IVAM y canalización de visitantes, incluyendo el acompañamiento de los mismos si el IVAM lo requiere; atención al público y de las necesidades protocolarias en las presentaciones, inauguraciones de exposiciones, actuaciones, conferencias, congresos, seminarios y toda clase de actos análogos y eventos que se realicen en el IVAM; información de horarios de funcionamiento del IVAM y de todo tipo de actividades que éste desarrolle o albergue; atender las reclamaciones y sugerencias del público; acompañamiento a grupos; servicio de interpretación y atención protocolaria a los invitados, participantes o asistentes en toda clase de eventos, congresos, conferencias y seminarios que puedan celebrarse en el IVAM; atención y canalización de las llamadas telefónicas al número general de información del museo; recepción telefónica de la centralita del museo, atendiendo las mismas y transfiriéndolas al personal del museo, quedando establecido un protocolo preciso al efecto; dominio del castellano y conocimiento del valenciano y del inglés; todo tipo de prestaciones auxiliares que requiera la atención al público. En el punto 5.1 del Pliego de Prescripciones Técnicas se especifica que el personal que el contratista destine a la prestación del servicio deberá poseer un dominio suficiente del castellano, valenciano e inglés, así como conocimientos de cultura general y actitudes de trato cordial con el público. (Pliego de Prescripciones Técnicas para la contratación del servicio de auxiliares para la atención al público del IVAM, obrante en autos como folios 59 a 64 y aportado como documentos 31 a 38 del ramo de prueba de la empresa demandada). SEXTO.- En el 'Informe del Departamento de Atención al Público del IVAM referente a los contenidos que desarrollan los auxiliares de atención al público', emitido en relación con ambos demandantes, se detallan las funciones de atención al público y atención telefónica en los mismos términos contenidos en el Pliego de Prescripciones Técnicas referido en el ordinal precedente y, por tal motivo, en aras de la economía procesal, se da por reproducida la descripción a los efectos de integrar el presente hecho probado. Se añaden en el Informe las funciones relativas a 'tienda librería', que comprenden la venta de catálogos, carteles, postales y otros objetos del IVAM y cobro de su precio, con entrega diaria de la recaudación, en los mismos términos que la venta de entradas. Se insiste en que el personal destinado al servicio debe poseer dominio del castellano y conocimiento del valenciano y del inglés. Termina el referido informe con la misma cláusula general contenida en el Pliego de Prescripciones Técnicas, según la cual quedan comprendidas en las funciones del servicio todo tipo de prestaciones auxiliares que requiera la atención al público. (Informes del Departamento de Atención al Público del IVAM referentes a los contenidos que desarrollan los auxiliares de atención al público, obrantes en autos como folios 6 a 10 y aportados como documentos 1 y 2 del ramo de prueba de la parte actora). SÉPTIMO.- Ambos trabajadores demandantes desarrollan en su puesto de trabajo, fundamentalmente, funciones de atención al público, con necesario conocimiento de los idiomas castellano, valenciano e inglés, recepción telefónica de la centralita del museo, venta de entradas del museo del IVAM y venta de objetos en la tienda del IVAM, con entrega diaria de la recaudación. Las funciones descritas han venido desempeñándose por los trabajadores demandantes desde el comienzo de su relación laboral hasta la actualidad. Nunca se ha reclamado a los trabajadores por descuadres en la recaudación, ni por parte de la empresa empleadora, CLECE, S.A., ni por parte del Instituto Valenciano de Arte Moderno. (Informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Valencia, en virtud de O.S. 46/0023844, obrante en autos como folios 24 a 64, y declaraciones testificales de Doña Candelaria y de Doña Florinda ). OCTAVO.- Los trabajadores demandantes tienen una jornada de 29 horas semanales con el siguiente horario hasta el 1 de junio de 2015: (a)martes, miércoles, jueves y viernes, de forma alterna con su compañero de trabajo, haciendo dos días a la semana cada uno de ellos, en horario de 14:15 a 19:15; y(b)sábados y domingos de 9:45 a 19:15 horas. (No controvertido. Comunicaciones de la empresa demandada sobre cambio de horario de ambos trabajadores, fechadas el 16 de mayo de 2015; documentos 9 y 10 del ramo de prueba de la parte actora) NOVENO.- Don Darío ha prestado servicios en domingos y festivos, en la jornada completa indicada en el ordinal precedente, los días 6, 13, 20 y 27 de abril de 2014, los días 1, 4, 11, 18 y 25 de mayo de 2014, los días 8, 15, 22 y 29 de junio de 2014, los días 20 y 27 de julio de 2014, los días 3, 10, 15, 17 y 31 de agosto de 2014, los días 7, 21 y 28 de septiembre de 2014, los días 5, 12, 19 y 26 de octubre de 2014, los días 1, 2, 9, 16, 23 y 30 de noviembre de 2014, los días 6, 7, 14, 21 y 28 de diciembre de 2014, los días 4, 11, 18, 22 y 25 de enero de 2015, los días 1, 8 y 22 de febrero de 2015, los días 1, 8, 15, 22 y 29 de marzo de 2015, los días 5, 6, 12 y 19 de abril de 2015. Los días señalados suman un total de 55 domingos y festivos trabajados. Doña Dulce ha prestado servicios en domingos y festivos los días 6, 13, 18, 20 y 27 de abril de 2014, los días 4, 11, 18 y 25 de mayo de 2014, los días 1, 15, 22 y 29 de junio de 2014, los días 6, 13, 20 y 27 de julio de 2014, los días 3, 10, 15 (turno de mañana), 17, 24 y 31 de agosto de 2014, los días 7, 14 y 28 de septiembre de 2014, los días 5, 9, 12, 19 y 26 de octubre de 2014, los días 1, 2, 9, 16 y 23 de noviembre de 2014, los días 6, 7, 8 (turno de mañana), 14, 21 y 28 de diciembre de 2014, los días 4, 6 (turno de mañana), 11, 18 y 25 de enero de 2015, los días 1, 8, 15 y 22 de febrero de 2015, los días 1, 8, 15, 19, 22 y 29 de marzo de 2015, los días 5, 6, 12, 19 y 26 de abril de 2015. Los días señalados suman un total de 62 domingos y festivos trabajados. (Partes de incidencias aportados como documentos 39 a 64 del ramo de prueba de la parte demandada). DÉCIMO.- Las entradas al museo del IVAM tienen un precio general de 2 euros, un precio para estudiantes de 1 euros, un precio para grupos 1,50 euros. La entrada es gratuita para menores de 10 años, jubilados y pensionistas, discapacitados, desempleados, estudiantes de bellas artes de la UPV (los miércoles) y para grupos culturales y cívicos. Los domingos son días de entrada libre, al igual que los días 18 de mayo (día de los museos), 9 y 12 de octubre. (Folleto informativo; documentos 27 y 28 del ramo de prueba de la empresa demandada). UNDÉCIMO.- El museo del IVAM tuvo 70.919 visitas en el año 2014, según datos informatizados sobre evolución de visitantes al IVAM (Fuente: IVAM). (Documento 30 del ramo de prueba de la parte actora). DUODÉCIMO.- Durante el periodo comprendido entre los meses de abril de 2014 a abril de 2015, no se ha abonado a los actores importe alguno en concepto de plus quebranto de moneda, plus comida ni plus de domingos y festivos. (No controvertido. Hojas de salarios de los trabajadores demandantes correspondientes a los meses de abril de 2014 a abril de 2015; documentos 3 y 4 del ramo de prueba de la parte actora y documentos 3 a 26 del ramo de prueba de la empresa demandada). DÉCIMO TERCERO.- En fecha 30 de abril de 2015, Doña Dulce y Don Darío presentaron demanda de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación en materia de grupo profesional y cantidad, dirigida contra la empresa CLECE, S.A., teniéndose por intentada sin avenencia la conciliación administrativa previa en acto de celebrado el 12 de mayo de 2014'.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora D. Darío y Dª Dulce , habiendo sido impugnado por la empresa demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurren en suplicación los actores, solo en lo que se refiere a la desestimación de sus pretensiones en orden a percibir el plus de trabajo en domingos y festivos en el periodo abril de 2015 a abril de 2015 en la cuantía no discutida de 2.298,24 € para doña Dulce y de 2.255,68 € para don Darío , con los intereses legales.

Debemos cuestionarnos siempre como cuestión previa y de orden público nuestra competencia, también la funcional para conocer del recurso de suplicación interpuesto, y ya en ello aceptamos la competencia al haberse formulado demanda de reconocimiento del derecho al encuadramiento dentro del grupo profesional previsto en el Convenio, que es de preceptiva tramitación en procedimiento ordinario y siempre es recurrible en suplicación, acumulando a dicha acción las de reclamación de cantidad en cuantía que supera para cada trabajador demandante los 3.000 € ( STS de 27-9-2004 -rec. 5051/2003 - y STS 3-2-2016 - rec 2279/2014 -) .

El recurso de los trabajadores se impugna de contrario y se estructura en dos motivos. En el primero, por el apartado d) del art. 193 de la LRJS (entendemos como error que el recurso mencione el apartado d) que no existe en el precepto, será el b)), se ataca el relato probado de la sentencia con la pretensión de que se corrija en el hecho segundo la fecha en la que los actores pasaron subrogados a la empresa Ferrovial Servicios SA que dice la sentencia es de 1 de marzo de 2014 cuando del expediente (folios 47, 55, 57 y 58) y del Informe de la Inspección de Trabajo se desprende sin contradicción que la fecha correcta es la de 1 de marzo de 2010, lo que se estima porque así aparece y se admite por la parte recurrida, tratándose de un error que pudo incluso ser corregido en aclaración de sentencia.

SEGUNDO.-En censura jurídica por la letra c) del art. 193 de la LRJS , denuncia el recurso, la infracción, por no aplicación, de los arts 8 , 26 y 27 del Convenio Colectivo de aplicación de Oficinas y Despachos de la provincia de Valencia, y de lo dispuesto en el art. 3.1 del Estatuto de los Trabajadores y en reiterada jurisprudencia, citando las STS de 12 de mayo de 2008 (rec. 111/2007 ) y 5 de febrero de 2014 (rec. 124/2013 ), así como la SAN 130/2014 de 14 de julio . Argumenta el recurso que los actores venían percibiendo el plus de trabajo en domingos y festivos desde que iniciaron su relación laboral, y posteriormente al ser subrogados por Ferrovial Servicios SA el 1-3-2010, como se acredita en los nóminas aportadas (documento nº 12 de enero a marzo de 2014), y al ser subrogados por la empresa demandada Clece SA, ésta ha suprimido unilateralmente una condición más beneficiosa que desde años anteriores tenían reconocida, acreditándose este hecho con el acta de conciliación celebrado en el Juzgado de lo Social nº 7 de Valencia el 13-11-2015 que pone fin a la reclamación efectuada a Ferrovial Servicios SA en la que no se contempla este concepto porque se percibía y si otros como el plus por quebranto de moneda.

La parte recurrida opone que la reclamación que plantea el recurso es una cuestión nueva no suscitada en la demanda ni en el juicio, en el que no se fundamentó sobre la posible existencia de condición más beneficiosa por el hecho de que la empresa anterior viniera abonando a los trabajadores el plus de trabajo en domingos y festivos, sin que tampoco se hiciera relación a los arts del Convenio que ahora se denuncian como infringidos, lo que podría suponer una variación sustancial de la demanda que causa indefensión, señalando en apoyo de su tesis la STSJ de Madrid núm. 254/2015 de 20 de Abril , o la de esta Sala núm. 1038/2006 de 28 de marzo . Además sostiene la parte recurrida que los actores no han acreditado la existencia de la condición más beneficiosa cuyo respeto exigen y que bien pudo ser abonada por la empresa ferrovial por aplicación de lo establecido en el art. 42 del Convenio, en relación con la jornada y horario que realizaban que tampoco resultó acreditado o por una distinta interpretación del precepto que el realizado en la sentencia recurrida que considera acertado y no se cuestiona en el recurso, y no por la voluntad de otorgar un beneficio por encima de lo previsto en el convenio.

TERCERO.-Para decidir la cuestión así planteada, hay que partir de los datos que reflejan los hechos probados de la sentencia que en lo que aquí interesa relatan que:

1- Doña Dulce , y Don Darío vienen prestando sus servicios laborales por cuenta de la empresa CLECE, S.A., en el servicio de atención al público y centralita del Instituto Valenciano de Arte Moderno de Valencia (IVAM), en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial, con una jornada de trabajo de 29 horas semanales (porcentaje de parcialidad del 67,5%) y con las circunstancias laborales de antigüedad, categoría profesional y salario base mensual, sin incluir la parte proporcional de gratificaciones extraordinarias, que para cada uno de ellos seguidamente se indican:

Dulce

Darío

Antigüedad

01/02/2006

01/02/2006

Categoría profesional

Conserje

Conserje

Salario base

625,10 euros

625,10 euros

2- Los trabajadores demandantes causaron alta en el Régimen General de la Seguridad Social por cuenta de la empresa UNIVERSO SELECCIÓN, S.L. y comenzaron su prestación de servicios laborales en el servicio de atención al público y centralita del IVAM en fecha 1 de febrero de 2006, siendo subrogados por la empresa FERROVIAL SERVICIOS, S.A. en fecha 31 de marzo de 2010 y, finalmente, pasando a prestar el mismo servicio por cuenta de la empresa CLECE, S.A., también por subrogación, en fecha 1 de abril de 2014.

3 - Las relaciones laborales de la empresa demandada se rigen por el Convenio Colectivo de trabajo del sector de Oficinas y Despachos de la provincia de Valencia BOP nº 41, de fecha 18 de febrero de 2009.

4 - Elartículo 42del mismo Convenio colectivo señala que:

'Todos los trabajadores que desarrollen su jornada de lunes a sábado y además trabajen en domingo o festivo percibirán, como compensación de la pérdida del derecho al descanso durante estos días además del salario y complemento correspondiente a su categoría unplusde según anexo Ipor domingo o festivotrabajado. La percepción de este plus no anula el derecho de descanso semanal recogido en el artículo 37 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores '.

5 - Los distintos pluses contemplados por el Convenio colectivo se retribuyen con independencia de la categoría profesional o nivel salarial, con los importes que seguidamente se indican:(a) Plus de domingos y festivos: 42,56 euros mensuales........Los importes indicados se fijan sin consideración a la jornada.

6 - Los trabajadores demandantes tienen una jornada de 29 horas semanales con el siguiente horario hasta el 1 de junio de 2015:(a)martes, miércoles, jueves y viernes, de forma alterna con su compañero de trabajo, haciendo dos días a la semana cada uno de ellos, en horario de 14:15 a 19:15; y (b) sábados y domingos de 9:45 a 19:15 horas.

7 - Don Darío ha prestado servicios en domingos y festivos, un total de 55 domingos y festivos trabajados y Doña Dulce un total de 62 domingos y festivos trabajados.

8 - Durante el periodo comprendido entre los meses de abril de 2014 a abril de 2015, no se ha abonado a los actores importe alguno en concepto de plus de domingos y festivos.

Con estos datos la sentencia recurrida razona para desestimar este plus de trabajo en domingos y festivos que 'La literalidad del precepto es clara cuando exige, para generar el derecho a percibir este plus, que se trate de trabajadores que desarrollen su jornada laboral de lunes a sábado. Esta expresión debe entenderse referida a los trabajadores que presten sus servicios continuadamente de lunes a sábado, sin excepción y salvando los descansos semanales, pues, de otro modo, no tendría sentido la regla de salvaguarda del derecho al descanso compensatorio, que trata de proteger el descanso semanal de los trabajadores, a pesar de haber prestado servicios en domingo o día festivo y al margen de percibir el indicado plus. Los trabajadores demandantes, en cambio, tienen una jornada laboral que comprende de lunes a domingo y distribuyen semanalmente las 29 horas de la misma entre dos días intersemanales, esto es, lunes, miércoles, jueves y viernes de forma alterna con el compañero, y fines de semana y festivos, tal como se desprende de las comunicaciones de la empresa demandada sobre cambio de horario de ambos trabajadores (documentos 9 y 10 del ramo de prueba de la parte actora) y de los partes de incidencias (documentos 39 a 64 del ramo de prueba de la parte demandada), librando, por tanto, tres días a la semana. Así se desprende, por lo demás, de la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 22 de marzo de 2012 (rec. 2461/11 ), en la que viene a reconocerse el derecho al percibo de este plus a una trabajadora que, precisamente, desarrollaba su jornada de lunes a sábado, con independencia de que la prestación de servicios en domingo fuese habitual o accidental. No es este el caso de los actores, que, como se ha visto, no desarrollan su jornada de lunes a sábado, sino que descansan tres días entre semana todas las semanas.'

Y no podemos sino compartir la decisión adoptada en la instancia. El recurso apoya la reclamación en la necesidad de respetar la percepción del plus que venía abonando la empresa Ferrovial que había precedido a la demandada cuando pasaron los trabajadores por subrogación a Clese SA; pero nada dicen los hechos probados de la sentencia ni se intenta introducir con el recurso que estamos analizando por el apartado b) del art. 193 de la LRJS ; sobre las condiciones de jornada u horario ni de cualquier otra lo que no resulta tampoco de los documentos aportados en el juicio.

Pues bien, lo primero que debemos precisar es que no estamos ante una cuestión nueva no suscitada en la demanda donde ya se dice en su hecho octavo que '...al ser subrogados por Clece SA el 1-4-2014, esta dejó de abonarnos los domingos trabajados, pese a que la empresa Ferrovial Servicios SA, nos los venía abonando por aplicación de lo dispuesto en el art. 42 del Convenio.....'. Por consiguiente el hecho está en la demanda lo que impide apreciar la variación sustancial, y la circunstancia de que se fundamente en el recurso sobre la posible existencia de condición más beneficiosa para aplicando lo establecido en los arts 8, 26 y 27 del Convenio, imponer a la empresa demandada el respeto de esta condición personal de que venían disfrutando los trabajadores no supone ni variación sustancial de la demanda ni cuestión nueva no suscitada con anterioridad

No obstante, faltan en la sentencia datos suficientes para poder entrar a estudiar si estamos ante una condición más beneficiosa que la empresa Ferrovial hubiera querido otorgar a los actores por encima de las previsiones del Convenio, o ante la simple aplicación de la normativa convencional por la empresa precedente con base en que los trabajadores prestarán servicios en la misma de lunes a sábados, o ante la aplicación equivocada del precepto convencional, lo que no equivale a la voluntad empresarial necesaria para que nazca la condición más beneficiosa que se quiere hacer valer. No sabemos porque no aparece en la sentencia, ni se introduce con el instrumento de la suplicación en los hechos probados, cual era la jornada de los trabajadores, ni tampoco se acreditó ni consta en los hechos las circunstancias del reconocimiento del beneficio empresarial, pues para que nazca la condición más beneficiosa se requiere que la empresa tenga la voluntad de concederla, y no basta con que, en su caso, pudiera haber aplicado incorrectamente el convenio. Nada de ello sabemos, de forma que no hay base para aplicar la tesis del recurrente.

Lo cierto es que el plus reclamado corresponde a los trabajadores que realizar una jornada determinada 'de lunes a sábados' de modo que trabajar el domingo y/o festivos, aunque debe compense, supone privar al trabajador del único día de la semana que no contempla su jornada, y los actores tienen una jornada en la que libran tres días a la semana, por lo que no les es de aplicación el art. 42 del Convenio, y como tampoco se acreditó la existencia de condición más beneficiosa que debiera ser respetada por la empresa demandada en virtud de la subrogación y en aplicación de los arts del Convenio que se mencionan como infringidos procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Doña Dulce , y Don Darío , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de Valencia, de fecha 18 de enero de 2016 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1401 16.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave66en lugar de la clave35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a siete de marzo de dos mil diecisiete.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.