Sentencia Social Nº 6421/2011, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 547/2011 de 13 de Octubre de 2011

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43155 - 44 - 4 - 2010 - 0007033

MDT

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 13 de octubre de 2011

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6421/2011

En el recurso de suplicación interpuesto por Sergio frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tortosa de fecha 19 de octubre de 2010 dictada en el procedimiento nº 279/2010 y siendo recurridos TGSS (Tarragona) y INSS (Tarragona). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 21.04.10 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de octubre de 2010 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda interpuesta por D. Sergio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (I.N.S.S.) y la Tesorería General de la Seguridad Social (T.G.S.S.), debo absolver y absuelvo a los referidos organismos demandados de las pretensiones deducidas en su contra en la meritada demanda."

Asimismo en fecha 11 de noviembre de 2010 se dictó auto de aclaración la parte dispositiva de la cual literalmente dice:

"Dispongo aclarar la sentencia de fecha 19 de octubre de 2010 , en el sentido de aclarar el hecho probado cuarto donde conste que la base reguladora mensual de 706,25 euros. Asimismo el fundamento juridico cuarto de la sentenncia queda redactado en el sentido de que la patologia que sufre el actor no lo inhabilita para toda profesión u oficio sino unicamente para su profesión habitual de yesero, no siendo tributario el actor de una incapacidad permanente absoluta."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1)- El actor, nacido el 10-12-1969, con DNI nº NUM000 , está afiliado al RETA de la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de yesero-autónomo.

2)- El trabajador fue examinado por el ICAM para determinar su grado de incapacidad en fecha 19-1-2010, proponiendo la Comisión de Evaluación de Incapacidades al INSS que el demandante no fuese declarado afecto de ningún tipo de incapacidad permanente, propuesta que fue confirmada por el referido organismo en fecha 4-2-2010. El precitado Instituto desestimó la correspondiente reclamación previa en plazo legal.

3)- El demandante se halla afecto en la actualidad de las siguientes patologías: politraumatizado en agosto de 2008 con con fractura conminuta abierta grado I-II en tibia y peroné izquierdos más luxación en hombro derecho y fractura en clavícula izquierda, con lesión en plexo braquial izquierdo; contusión en rodilla izquierda más TCE con múltiples intervenciones; lesión plexo braquial izquierdo intervenido quirúrgicamente y actualmente en rehabilitación diaria y pendiente de control evolutivo; y reacción depresiva reactiva.

4)- En el supuesto de prosperar la pretensión actora, la base reguladora mensual sería de 726,25 € con efectos desde el 19-1- 2010, hechos no controvertidos por las partes.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el trabajador demandante en los presentes autos se interpone recurso de suplicación contra la sentencia y auto de aclaración dictados por el Juzgado de lo Social que desestimó su pretensión consistente en que se le reconozca afecto de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, confirmando de esta manera la resolución del demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) que le había declarado afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de yesero-autónomo, deriva de contingencias comunes. El presente recurso de suplicación no ha sido impugnado por el INSS demandado.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, sin basarlo en lo dispuesto en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , el recurrente solicita en realidad la ampliación del hecho declarado probado tercero de la sentencia recurrida, en el que se listan las lesiones permanentes que padece, para que se hagan constar además las siguientes: "Desgarro completo del tendón suprespinoso, con extremos tendinosos separados en 2 cms y bursitis subdeltoidea y subcoraccidea, y lesión de hill sach en cabeza humeral, con tratamiento rehabilitador hasta julio de 2.010 y pendiente de estudios electromiografico de supraespinoso, de deltoides y bíceps" , lo cual realiza sin basarse en prueba concreta alguna, no pudiendo prosperar tanto por aspectos formales como por ir en contra del razonamiento contenido en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia en el que se especifica que las dolencias narradas son las contenidas en el dictamen del ICAM y la parcial del Dr. Pedro Francisco , de manera que existiendo pruebas contradictorias su valoración corresponde al magistrado de instancia que ha hecho un uso regular de las facultades que le confiere el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , no pudiendo prevalecer el criterio interesado de la parte frente al suyo que es imparcial, razón por la que ha de ser desestimado este concreto motivo de recurso.

TERCERO.- Como segundo y último motivo de recurso, sin formularlo concretamente al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , el recurrente solicita ser declarado afecto de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, de manera que implícitamente denuncia que la sentencia recurrida infringe lo establecido en el artículo 137 apartado 5º de la Ley General de la Seguridad Social , que da el concepto legal de lo que ha de entenderse por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, que es aquel grado de incapacidad que impide a quien lo sufre la realización de cualquier profesión u oficio.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación esta Sala parte del contenido de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos al constar ya en los antecedentes del hecho de esta resolución, y que han sido completados por auto de aclaración fecha 11 de noviembre de 2010, de los que se desprende que el trabajador, tras sufrir un traumatismo, padece importantes lesiones osteoarticulares que han supuesto que el demandado INSS le declare afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de yesero del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, (RETA), pero sin que de tales lesiones se desprenda que está incapacitado para llevar a cabo toda profesión u oficio, es decir, aquellas livianas, sedentarias y de poca exigencia física, razones todas ellas por las que la sentencia y el auto de aclaración recurridos no han infringido lo establecido en el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social que da el concepto legal de la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, por lo que procede su confirmación, previa la desestimación del presente recurso de suplicación.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Sergio contra la sentencia y auto de aclaración dictados por el Juzgado de lo Social de Tortosa, recaídos en el procedimiento 279/2010, seguido en virtud de demanda formulada por el recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en solicitud de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de contingencias comunes, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en los números 2 y 3 del Art. 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 227 y 228 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita, intente interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, consignará como depósito la cantidad de 300 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.