Sentencia Social Nº 6427/2002, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, de 21 de Noviembre de 2002

Encabezamiento

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Recurao nº 2762/01

Recurso contra Sentencia núm. 2762/2001

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a veintiuno de noviembre de dos mil dos.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 6427/2002

En el Recurso de Suplicación núm. 2762/01, interpuesto contra la sentencia de fecha 3 JULIO 2001, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Castellón, en los autos núm. 704/01, seguidos sobre cantidad, a instancia de D. Ignacio , representado por el letrado D. Joaquín Ramón Pitarch, contra KER DUA, S.L., CONSTRUCCIONES KER,S.A., representadas por la letrada Dª Josefina Rodriguez Garcia, CIA DE SEGUROS PLUS ULTRA, S.A., representado por el letrado D. Jose Cuartero Gomez, CIA DE SEGUROS AMAYA, S.A. representado por el letrado D. J. Castelltort Boada, INVICID,S.L., y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 3 JULIO 2001 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que rechazando las excepciones de incompetencia de jurisdicción, prescripción de la acción, pluspetición y de falta de legitimación pasiva, desestimando la demanda interpuesta por D. Ignacio , frente a INVICID, S.L. , KER DUA, S.L. CONTRUCCIONES KER,S.A., CIA COMPAÑÍA DE SEGUROS PLUS ULTRA, S.A. Y CIA COMPAÑÍA DE SEGUROS AMAYA , S.A. debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones de la demanda.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.-. El demandante Ignacio, en fecha 24 - 11-95 sufrió un accidente de trabajo cuando se encontraba prestando servicios como peon albañil, para la mercantil CONSTRUCCIONES KER,S.A. en la obra sita en el edificio en construcción ubicado en la C/Cardenal Costa Esquina con la c/Cruz Tenerife y c/ Vall de Uxo , de esta ciudad. SEGUNDO El accidente se produjo cuando el trabajador, se encontraba retirando las planchas de hierro laterales que previamente habian sido colocadas para encofrar el perímetro de uno de los sótanos del solar habiendo subido a una de las planchas para colocar el gancho de la grúa, con la que estaba realizando la maniobra, con el extremo superior de dichas planchas de hierro, subiendo para ello por los travesaños de los encofrados, los cuales se encuentran asegurados con puntales, no utilizando para realizar este trabajo una escalera que se encontraba próxima, saltando en un determinado momento, y cayendo a unos tres metros del lugar , y resultando con lesiones en el pie izquierdo (prueba testifical). TERCERO.- Como consecuencia del accidente sufrido por el actor, este permaneció en situación de baja por IT, habiendo percibido por esta causa como pago directo y a cargo de UNION DE MUTUAS, con quien la empresa tenia concertadas las responsabilidades profesionales, la cantidad de 17.065 pesetas en el periodo comprendido entre el 13-4-96 hasta el 17-4-96, la cantidad 2.051.460 pesetas., por el periodo comprendido entre el 6-7-96 y el 9-12-97 , y la cantidad de 3.825.192 pesetas en concepto de incapacidad permanente parcial (folio 256). CUARTO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social instruyó expediente como consecuencias de las secuelas que le habian quedado al demandante, dictando en fecha 28-11-97 resolución en la que se declaraba al mismo afecto de una incapacidad permanente parcial , con una base reguladora de 159.383 pesetas y una prestación por importe de 3.825.192 ptas, con declaración de responsabilidad en su pago de UNION DE MUTUAS, habiendo sido notificada esta Resolución al interesado en fecha 9-12-97 (folio 115 y 116). QUINTO.- El demandante en fecha 28-10-97, presentaba el siguiente cuadro clinico residual como consecuencia del accidente sufrido: secuela de fractura de calcáneo tratada como triple artrodesis, limitación de la movilidad del tobillo 50%, claudicación a la deambulación u ortostatismo prolongados, lo que le produce unas limitaciones orgánicas y funcionales osteo.neuromusculares a nivel de pie y tobillo izquierdo de cuantía moderada (folio 117). SEXTO.- El soplar en el que el actor prestaba sus servicios era propiedad de la empresa INVICID , S.L. quien en fecha 10-7-95 suscribió un contrato de ejecuciÓn de obra con la empresa KER DUA, S.L. y construcciones KER, S.A. de acuerdo al cual y en cuanto a los trabajos de cimentación, estructura y albañileria del edificio del cuya obra la primera era judicataria, la segunda empresa se comprometía a realizar determinadas unidades de obra (folio 216 y doc. Nº 2 de las empresas demandadas). OCTAVO.- El actor presto servicios para la empresa CONSTRUCCIONES KER , S.A. en el periodo comprendido entre el 15-5-95 y el 12-4-96 y para la empresa KER DUA, S-L, EN EL PERIODO COMPRENDIDO ENTRE EL 6-5-96 y el 5-7-96, haciendolo en la actualidad y desde el 2-10-98 para la empresa Bruno (DOC. Nº 2 del ramo del actor). NOVENO.- En la fecha en la que ocurrio el accidente laboral el encargado de la obra era José, quien fue contratado por la empresa CONSTRUCCIIONES KER,S.A. (PRUEBA TESTIFICAL).DECIMO.- La empresa KER DUA, S.L. tiene suscrita una póliza de responsabilidad civil general por daños causados a terceros con PLUS ULTRA, Compañía Anónima de Seguros y Reaseguros , con efectos desde el 3-7-95 , garantizando el importe de las consecuencias económicas de la responsabilidad civil imputable al asegurado, que durante la vigencia de la póliza puedan derivarse como empresa dedicada a la construcción de edificios de viviendas en general, con un limite por siniestro y año para daños personales y materiales de 50.000.000 pesetas, habiendose modificado la poliza en fecha 26-2- 96 en el sentido de incluir en las garantias de la misma la responsabilidad civil patronal y la responsabilidad civil por daños a empleados de contratista y subcontratista del asegurado. (folio 199 a 206 y doc. Nº 4 del ramo de la demandada KER DUA, S.L.) . UNDECIMO.- La empresa CONSTRUCCIONES KER,S.A. tenia suscrita una poliza de responsabilidad civil general con la aseguradora seguros AMAYA, con un capital asegurado en el periodo comprendido entre el 20-5- 95 al 20-5-96 de 50.000.000 ptas. y un limite por víctima de 10.000.000 pesetas (folios 167 a 175, doc. Unico del ramo de compañía de seguros Amaya y doc. Nº del ramo de la empresas demandadas). DOCEAVO.- No consta que con motivo del accidente laboral que sufrió el demandante se levantara acta de infracción, ni se ha tramitado expediente sancionador alguno por falta de medidas de seguridad e higiene contra las empresas demandadas (doc. Nº 8 del ramo de las empresas demandadas). TRECEAVO.- El estudio de Seguridad e Higiene en el Trabajo para el proyecto de construcción del edificio en el que prestaba sus servicios el demandante , establece en su extremo 2.2.4, dentro de los trabajo de estructura y en el apartado en el que se describen los trabajos que se procederá al hormigonado de pilares , y posteriormente , luego de proceder a los correspondientes encofrados, al hormigonado de jácenas y forjados usualmente, al unísono. Antes del inicio del vertido de hormigon, el capataz o Encargado vigilara el buen estado y seguridad de encofrados y la correcta disposición y Estado de las redes, en evitación de accidentes. Se prohibe trepar por encofrados de pilares ". CATORCEAVO.- El demandante reclama el pago de la cantidad de 26.000.000 ptas., como indemnización de daños y perjuicios por las lesiones y secuelas que le han quedado como consecuencia del accidente sufrido, que desglosa en la siguiente forma: 6.000.000 pesetas por las lesiones, las cuales deberian incrementarse con los intereses del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro, 15.000.000 ptas por las secuelas , con los mismos intereses 5.000.000 pesetas, en concepto de lucro cesante y daños y perjuicios de tipo familiar , mas los intereses.QUINCEAVO.- Al actor se le ha reconocido una minusvalía de un 33% por resolucion de fecha 20 de abril de 1998 de la Dirección Territorial de Bienestar Social de la Generalidad Valenciana (folios 36 a 38).DIECISEISAVO.- El actor presentó demandas de conciliación ante el SMAC, en fechas 30-11-99 y 5-9-00, habiendose celebrado los actos de conciliación en fechas 10-12-99 y 15-9-00, con el resultado de SIN AVENENCIA, habiendo remitido sendos telegramas en fecha 30-11-98 y 29-11-99, a las empresas CONSTRUCCIONES KER, S.A. Y KER DUA, S.L. , en reclamación de indemnización por el accidente sufrido por el actor. DIECISIETEAVO.- El Ministerio Fiscal ha emitido informe oponiéndose a la excepción de incompetencia de jurisdicción.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo debidamente impugnado por la demandada SEGUROS AMAYA, y KER DUA, S.L. Y CONSTRUCCIONES KER, S.A. y PLUS ULTRA, S.A.. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación letrada del demandante, y frente a la Sentencia que desestimó la petición de abono de indemnización derivada de daños y perjuicios a resultas de accidente de trabajo sufrido por su representado, se interesa en primer término, y bajo correcto amparo procesal , la revisión, respectivamente, del quinto y decimotercero hecho probado, con la finalidad de que en el primero de los citados ordinales se precisen determinadas cuestiones referidas al "quantum" de la reclamación, particularmente los días en que el actor estuvo impedido para el trabajo, así como puntuación ponderada de sus secuelas, postulando respecto el segundo de los hechos citados que se consigne si existían previsiones sobre los riesgos a tener en consideración a la hora de realizar desencofrados en general, y en concreto, del desencofrado del muro perimetral del solar destinado a la edificación , ofreciendo como sustento de ello la redacción alternativa que se consigna en dicho escrito.

Desde ahora se adelanta que la primera de las modificaciones no puede estimarse, por ser intrascendente a la suerte del recurso, aparte de configurarse como una redundancia a lo que ya se consigna en determinados pasajes del relato histórico, en los que ya se acotan los días de baja, desde la fecha del accidente (hecho primero) a la del alta con declaración de incapacidad (hecho tercero), solución que no cabe hacerla extensiva a la segunda de estas, pues si bien la pretensión se funda en los propios documentos en que la Sentencia se basó para configurar dicho hecho probado, ciertamente debe partirse de que el que el Estudio de Seguridad e Higiene para el proyecto de construcción del edificio donde ocurrió el accidente no estableciera una previsión específica acerca del desencofrado del muro perimetral, de lo que se deriva el éxito de la revisión , en cuanto tiene trascendencia a la suerte del recurso, como se verá después. Por tanto, a lo expresado en la Sentencia en el hecho decimotercero debe agregarse que en el Estudio de Seguridad e Higiene citado no existen previsiones generales ni específicas acerca de los trabajos de desencofrado en general ni del muro perimetral en particular.

SEGUNDO.- El segundo de los motivos, destinados al examen del derecho, censura a la Sentencia, bajo correcto amparo procesal, la errónea aplicación de la Disposición Derogatoria única y Final segunda de la Ley 31 / 95 , de 8 de noviembre, en relación con los artículos 7, puntos 2, 3 y 11 y artículo 153 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, aprobada por O.M. de 9 de marzo de 1971, en relación con los artículos 2 y 4 del R.D. 555/ 86 de 21 de febrero, y con los artículos 190 y 212 dela Ordenanza de trabajo para las industrias dela Construcción, Vidrio y Cerámica.

Se abunda en el recurso, en el que se interesa el abono de indemnización al hilo de lo dispuesto en el artículo 1101 del C.C. , la circunstancia de que en la fecha del accidente no había entrado en vigor la normativa de prevención de riesgos laborales, por lo que el recurrente se remonta a las normas aludidas precedentemente, debiéndose dilucidar ahora, única y exclusivamente, la existencia de algún género de culpa o negligencia empresarial que de pie a responsabilidad, basamento de la pretensión indemnizatoria.

Y desde ahora se adelanta, en virtud del examen de lo actuado, y partiendo de todo el relato fáctico de la sentencia , así como de las afirmaciones con valor de hecho que se contienen en la fundamentación jurídica de la resolución de instancia, que el recurso debe prosperar, por lo atañe a dicha responsabilidad. En efecto, en el supuesto que dio lugar al accidente se pone de manifiesto que faltó que se pusiera a disposición del accidentado los útiles precisos para efectuar dicho desencofrado sin mayores riesgos, y que consistirían en un andamiaje específico para retirar las bridas de sujeción lateralmente, ya que la colocación del gancho para retirar la plancha metálica que había servido para encofrar se hacía desde un lugar inadecuado, o al menos , por carecer el estudio de seguridad de toda referencia al desencofrado de las planchas perimetrales, desde un sitio inseguro, pues el zarandeo a que se sometió al panel hizo que el trabajador, ante el temor de verse aplastado por él en su caída, se tirara al suelo desde una altura considerable, lo que le originó las lesiones que sufre en la actualidad.

Por tanto, debe entenderse la concurrencia de una negligencia empresarial en orden a la producción del accidente, lo que dará lugar a la fijación de la indemnización negada en la instancia. Pero para su fijación, debe partirse del baremo indemnizatorio publicado por Ley 30 / 95 , y, en consonancia con él, y en vista de la incapacidad permanente parcial declarada, a resultas de la triple artrodesis que como secuelas definitivas le quedaron al actor, esta indemnización debe fijarse en dieciseis millones de pesetas, suma a la que habrá que deducir las cantidades que ya ha percibido por los mismos hechos , esto es, las que se recogen en el tercer hecho probado de la Sentencia de instancia, por los días de baja y por la prestación de incapacidad permanente, que totalizan, s.e.u.o, 5.893.717 pesetas. E indicar por fin, que debe exonerarse del pago de la misma a la aseguradora codemandada "Plus Ultra, S.A.", al ser posterior el aseguramiento a la fecha del accidente citado , por lo que la condena debe recaer sobre las mercantiles codemandadas y sobre la aseguradora "Amaya, S.A", en este caso hasta el límite de la suma asegurada , y ello con abono de intereses a tenor del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación formulado por Don Ignacio frente a la Sentencia del juzgado de lo Social nº 2 de los de Castellón de 3 de julio de 2001, recaída en demanda sobre cantidad a instancias de aquel frente a "Ker Dua, S.L.", "Construcciones Ker , S.A.", Compañía de Seguros "Plus Ultra, S.A." y Compañía de Seguros "Amaya, S.A.", y, con revocación de la expresada resolución, debemos condenar y condenamos a las citadas sociedades al abono de la suma de 60.739,98 euros , mas los intereses legales, de la que se responsabilizará a Seguros Amaya, S.A. hasta el límite de la suma asegurada , absolviendo a Seguros Plus Ultra, S.A. de las pretensiones sustentadas en su contra en la demanda.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.