Sentencia Social Nº 643/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1675/2007 de 28 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

RSU 0001675/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00643/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0021059, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 1675/2007

Materia: JUBILACIÓN SOVI

Recurrente/s: Frida

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,

Armando y Jose Luis

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 9 de MADRID, DEMANDA 1099/2004

J.S.

Sentencia número: 643/2007

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID a veintiocho de Septiembre de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 1675/2007, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Tomás Sarmentero Llorente en nombre y representación de Frida , contra la sentencia de fecha veinte de octubre de dos mil cinco, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 9 de MADRID, en sus autos número 1099/2004, seguidos a instancia de la parte recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Armando y Jose Luis , sobre Jubilación SOVI, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- DÑA Frida , nacida el 1.05.1939, con D.N.I. núm. NUM000 , afiliada a la Seguridad Social con el núm. NUM001 , en fecha 4.05.2004 solicitó del INSS, la prestación de jubilación SOVI, que le fue denegada por resolución de fecha 5.05.2004, por no reunir un período de cotización de mil ochocientos días al Seguro Obligatrio de Vejez e Invalidez, ni haber estado afiliada al retiro obrero, según lo dispuesto en el artículo 7.2 de la Orden de 2 de febrero de 1940 (BOE 08/02/40 ), en relación con la disposición transitoria sèptima de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (BOE 29/06/94 ).

SEGUNDO.- Formulada reclamación previa fue desestimada por resolución definitiva de fecha 17.06.2004.

TERCERO.- Según informe de vida laboral la actora tiene cotizados 1736 días en el antiguo Montepío del Servicio Doméstico.

Para el empleador D. Jose Luis , del 1.04.1962 a 28.02.1966 (1430 días) y para D. Armando , del 1.03.1966 a 31.12.1966 (306 días)."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha dos de abril de dos mil siete , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, fijándose la fecha para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

ÚNICO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se impugna la resolución del INSS en la que deniega a la demandante el reconocimiento de la pensión de jubilación con cargo al Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez (SOVI), por falta del periodo de carencia.

Frente a dicha sentencia se presenta recurso de suplicación por la parte demandante, en el que como único motivo, al amparo del art. 191 c) LPL, denuncia "la aplicación indebida de los D. 18-4-1947, OM 18-6-1947 y Circular 15/1993 del 29-9- 1993, y D.T. Segunda O 18 enero 1967, O. 6 de diciembre de 1945 la paga de navidad y por OO del 15 y 17 de julio de 1947, gratificación del 18 de julio, y por el contrario, no haberse aplicado la circular del INSS nº 15/1993, del 29 de septiembre, ni tenerse en consideración los arts. 14 y 41 de la CE y 17 del ET. Se pretende por la recurrente que, para alcanzar el periodo de carencia, se computen las cotizaciones por pagas extraordinarias, sin que sea obstáculo que tal cómputo traiga causa de una relación de empleada de hogar y en los periodos que se indican en el hecho probado tercero, entre abril de 1962 y diciembre de 1966.

La sentencia de instancia ha desestimado la pretensión con base en la doctrina de esta Sección de Sala, recogida en la sentencia de 29 de abril de 2004 . Pues bien, este pronunciamiento debe ser confirmado porque, efectivamente, el criterio doctrinal que venimos manteniendo es el expuesto por el juez de instancia. Así, hemos dicho que

"La conclusión a que llega la Sala coincide con la de instancia, porque es la mantenida en posteriores sentencias a la alegada, entre las cuales y como más recientes, cabe mencionar las de 14-2-05, 15-2 y 31-10-06, a todas las que se hace remisión dando por reproducidos sus argumentos. Conforme a los mismos, debe indicarse, en primer lugar, que el TS tiene reiteradamente declarado en esta materia que a efectos de las pensiones SOVI sólo se contabilizan los períodos realmente cotizados, lo que se explica dado el reducido número de días que dan derecho a la prestación, y si por otro lado y como señala, entre muchas otras, la sentencia del Alto Tribunal de 10-3-93 , al abordar como "única cuestión" a dilucidar, "la determinación de la fecha a partir de la cual son computables en el REEH las pagas extraordinarias", son dos las pagas extras anuales (íntegras y no medias) las que han de contabilizarse en el ámbito del servicio doméstico , pero siempre a partir del establecimiento del referido Régimen (el 1-1-86) y no antes, parece lógico inferir de ello, aunque sean dos sistemas o regímenes distintos el del SOVI y el precitado REEH, que no podía considerarse que la normativa anterior que menciona la actora le fuese aplicable realmente y diese derecho, ya entonces, a quienes trabajaron en aquel tiempo en dicha labor a las pagas extras entendiendo que se trataba de una actividad no reglamentada, pues ello, considera la Sala actualmente, comportaría la paradoja de llegar a la conclusión de que la protección sería mayor para este colectivo antes que después del 1-1-67 y hasta el nacimiento del REEH, siendo de señalar que el art 15 del Decreto 2.346/1969, de 25 de septiembre , que creaba el Régimen Especial de la Seguridad Social del Servicio Doméstico , no aludía a las pagas extras en la configuración de la cuota mensual cotizatoria que establecía su art 15 (quizás por el carácter tarifado de la correspondiente base), que se mantuvo inamovible hasta el Decreto 825/1976, de 22 de abril , siendo, en cualquier caso lo resaltable que la primitiva Ley de Contrato de Trabajo aprobada por el Decreto de 26 de enero de 1944 , que es la que regía en el período litigioso, excluía del carácter laboral en su art 2 al servicio doméstico, poniendo el acento en que éste era contratado "no por un patrono sino por un amo de casa", teniendo establecido la jurisprudencia de la época (p.e., STS 23-1-65 ) que "la exclusión del servicio doméstico del ámbito de la contratación laboral no se debe a la falta de ánimo de lucro del empresario (pues tal ánimo no es esencial para que haya contrato de trabajo) ni a que no exista dependencia ni a que no se participe en la producción, requisitos ambos que concurren en el servicio doméstico , sino a que expresamente lo excluye la ley en base a su carácter cuasifamiliar".

Por todo ello, es más razonable inferir que la referida expresión (la de "actividades no reglamentadas" de la primera de las OOMM citadas en el recurso, y de esa misma expresión a la que se añade, en la segunda, "o cuya Reglamentación no establezca gratificación", con referencia, en ambas, a "una empresa" o a -en la segunda- "en la empresa") aludía, dado su carácter genérico, a actividades laborales comunes sujetas a la correspondiente Reglamentación u Ordenanza que no previesen esas pagas, y otras residuales de igual o parecida naturaleza que no poseyesen dicho amparo normativo, y no a ésta concreta, que no sólo no tenía en su apoyo una norma de esa clase sino que había que tener en cuenta la especial naturaleza de la relación y el hecho de que el empleador/a en el servicio doméstico no era propiamente un empresario/a sino un/a cabeza de familia, habiendo constituído un auténtico logro y avance social de la legislación posterior (la del propio reconocimiento expreso del carácter laboral, aunque especial, de la relación por el art 3 de la Ley 16/1976, de 8 de abril, -LRL- primero , y, después, por el art 2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, 8/1980 de 10 de marzo , en un contexto socio-económico mucho más favorable) el concreto establecimiento de tales pagas para ese colectivo por el RD 1.424/1985, de 1 de agosto, de desarrollo y regulación específica al respecto (STSJ Madrid, de 26 de enero de 2007, R. 4011/06).

Asimismo se deduce ello del hecho de que ni en la sentencia de instancia se dan por acreditadas cotizaciones por pagas extras en el caso de la actora ........... de lo que se infiere que no percibió nunca tales pagas y que ella misma considera que tampoco tuvo derecho a recibirlas...".

Lo expuesto no lleva a desestimar el recurso, no solo porque no consta que la demandante percibiera esas pagas extraordinarias por las que se dice que habían de cotizarse, sino porque la sentencia de instancia no ha incurrido, por las razones recogidas anteriormente, en las infracciones legales que denuncia el recurso, sin que en este caso sea admisible como denuncia la infracción de una Circular que no construye norma alguna ni la infracción de los preceptos constitucionales que se invocan en el recurso, al no haber sido objeto del proceso de instancia, lo que constituye una cuestión nueva no admisible en vía de recurso.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Frida , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Madrid, de fecha veinte de octubre de dos mil cinco , en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Armando y Jose Luis , sobre Jubilación SOVI, y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-1675-07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.