Sentencia Social Nº 643/2012, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2902/2011 de 01 de Marzo de 201

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 2.902/2011

Recurso contra Sentencia núm. 2.902/2011

Ilmo. Sr. D. Juan Luis de la Rúa Moreno

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Ilmo. Sr. D. Ramón Gallo Llanos

En Valencia a uno de marzo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 643 DE 2012

En el Recurso de Suplicación núm. 2.902/2011, interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de septiembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Castellón , en los autos núm. 1.166/2010, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de UNIÓN DE MUTUAS representada por el letrado D. Juan Blasco Pesudo, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Eusebio representado por la graduada social Dª Rosa Mª Ruiz Salvador y D. Jacobo asistido por el letrado D. Salvador Palasí Gimeno, y en los que es recurrente la Unión de Mutuas, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 15 de septiembre de 2011 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Unión de Mutuas, absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Eusebio y la empresa Evaristo Villar Edo de los pedimentos formulados en su contra, confirmando la resolución de la D.P. del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 31-5-2010, por la que se reconocía a Eusebio una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, con una base reguladora de 1.200,84 euros y fecha de efectos de 3-3-2010".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- D. Eusebio , nacido el día NUM000 - 1969, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual peón albañil. SEGUNDO.- El demandante causó baja por incapacidad temporal por accidente de trabajo el día 12-3-2009, cuando prestaba servicios para la empresa Evaristo Villar Edo, quien tenía cubierto el riesgo de contingencias laborales de sus trabajadores con Unión de Mutuas. Tramitado el correspondiente expediente de invalidez permanente por el Instituto General de la Seguridad Social, mediante resolución de 31-5-2010 se acordó la calificación del trabajador como incapacitado permanente total para la profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, previo dictamen-propuesta del EVI de fecha 11-5-2010. Disconforme Unión de Mutuas, interpuso reclamación previa el día 21-7- 2010, por considerar que el actor se encuentra afecto a una incapacidad permanente parcial, reclamación que le fue desestimada por resolución del ente gestor de fecha 8-9-2010. TERCERO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial asciende a 1.070,91 euros. CUARTO.-Eldemandante presenta el siguiente cuadro clínico residual (informe del EVI, folio 88-89): -Deficiencias más significativas: secuelas de accidente de trabajo (fractura abierta grado III de tibia y peroné derechos) el 12/03/09. Limitación en la flexo-extensión e inversión y eversión de tobillo derecho superior al 50% con signos inflamatorios evidentes y repercusión sobre la marcha.-Limitaciones orgánicas y funcionales: postraumáticas sobre tobillo derecho de cuantía moderada-alta, con repercusión sobre la marcha y signos inflamatorios asociados. 40 años, peón albañil, discapacidad para tareas que impliquen forzamientos de tobillo derecho, deambulación y bipedestación prolongadas o por superficies irregulares, saltos, subir y bajar escaleras. Según el informe de exploración de fecha 2-3-2010 redactado por el DR. Abilio , de Unión de Mutuas, el actor presenta: balance muscular de muslo pierna 5/5, balance articular limitada la flexo extensión tibioastragalina 60%; flexión plantar (40º-50º) valor medido de pérdida 15º; flexión dorsal (20-30º) valor medido de pérdida 20º; inversión (25º-30º) valor medido de pérdida 10º; eversión (30º-40º) valor medido de pérdida 10º. El paciente camina cojeando, sin muletas, no se evidencian fenómenos inflamatorios, articulación muy bien, osteosíntesis bien, sin desplazamiento (doc. nº 2 ramo de prueba documental de la parte actora)".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, que fue impugnado por el trabajador y la empresa codemandados. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la Unión de Mutuas, parte actora en el procedimiento, e impugnan el Instituto Nacional de la Seguridad Social y el trabajador demandado, la sentencia que ha desestimado la demanda en la que se reclama que el trabajador sea declarado afecto de Incapacidad Permanente Parcial.

El recurso contiene un único motivo, formulado por la vía del apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que denuncia la infracción del art, 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) de 1994 , en relación con el art. 135 de la LGSS de 1974 . Sostiene el recurso que teniendo en cuenta la profesión del actor el cuadro de secuelas que originó el accidente de trabajo, así como las limitaciones que estas producen no le incapacitan para desarrollar las fundamentales tareas de su profesión, por lo que debió calificarse su situación como constitutiva de Incapacidad Permanente Parcial (IPP), alegando en apoyo de su tesis sentencias dictadas por este y otros TSJ que, a su juicio, contemplan supuestos similares y concluyen que el trabajador no se encuentra en la situación de Incapacidad Permanente Total (IPT).

Dispone el art. 136.1 de la LGSS que "En la modalidad contributiva es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral...".

El art. 137.4 anterior de aplicación según establece la Disposición transitoria 5ª bis de la LGSS dice que: "Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta".

El art. 137.3 establece que " Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal de dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma".

Debe partirse de los datos que recogen los hechos probados de la sentencia, que no se han atacado. En ellos consta que el actor, nacido el día NUM000 -1969, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual peón albañil; que causó baja por incapacidad temporal por accidente de trabajo el día 12-3-2009; que tramitado el correspondiente expediente de invalidez permanente por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, mediante resolución de 31-5-2010 se acordó la calificación del trabajador como incapacitado permanente total para la profesión habitual, derivada de accidente de trabajo; y que el demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual (informe del EVI, folio 88-89): -Deficiencias más significativas: secuelas de accidente de trabajo (fractura abierta grado III de tibia y peroné derechos) el 12/03/09. Limitación en la flexo-extensión e inversión y eversión de tobillo derecho superior al 50% con signos inflamatorios evidentes y repercusión sobre la marcha. -Limitaciones orgánicas y funcionales: postraumáticas sobre tobillo derecho de cuantía moderada-alta, con repercusión sobre la marcha y signos inflamatorios asociados. 40 años, peón albañil, discapacidad para tareas que impliquen forzamientos de tobillo derecho, deambulación y bipedestación prolongadas o por superficies irregulares, saltos, subir y bajar escaleras.

Pues bien, con estos datos, no hay base para revocar la sentencia que teniendo en cuenta el informe de exploración de fecha 2-3-2010 redactado por Don. Abilio , de Unión de Mutuas, a que se refiere el último párrafo el hecho cuarto, en cuando a las limitaciones que son las que en definitiva configuran la incapacidad laboral, concluye que la limitación es superior al 50% y le imposibilita la realización de tareas que impliquen forzamientos de tobillo, deambulación y bipedestación prolongadas o por superficies irregulares, saltos, subir y bajar escaleras... Todo ello en condiciones de seguridad suficientes en el ámbito de un puesto de trabajo sujeto a una importante carga de prevención de riesgos laborales, como es el de albañil; y es que no hay que perder de vista que el actor tiene una profesión cuyas funciones son las mas duras en la construcción, debiendo llevar a cabo trabajos para los que es necesario tener plena movilidad y fuerza en todas las articulaciones, sin que sea posible desempeñar esa profesión de peón con la discapacidad que presenta y que le sometería a riesgo de caída con la posibilidad de sufrir un nuevo accidente.

En consecuencia, se desestimará el recurso.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL , se acuerda la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL , procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la Unión de Mutuas, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Castellón, de fecha 15 de septiembre de 2011 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente a que abone a los letrados impugnantes la cantidad de 200 euros a cada uno.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 ye l número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá actuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.