Sentencia Social Nº 643/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 1652/2012 de 22 de Junio de 2012

Encabezamiento

RSU 0001652/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 643

ILMA. SRA. Dª. BEGOÑA HERNANI FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

ILMA. SRA. Dª. AURORA DE LA CUEVA ALEU

En Madrid, a veintidós de junio de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 643/2012

En el recurso de suplicación nº 1652/12, interpuesto por Dª Reyes , representado por el Letrado Dª. Ana María Lledias Domínguez, contra la sentencia nº 401/11 dictada por el Juzgado de lo Social Número 36 de los de Madrid , en autos núm. 199/11, siendo recurrido "PROMOCIONES Y DESARROLLOS CREAZIONA S.L .", ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Dª Reyes contra "PROMOCIONES Y DESARROLLOS CREAZIONA SL" Y OTRAS, en reclamación porDESPIDO , en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 30 DE JUNIO DE 2011 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS , se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.- La actora Dª Reyes viene prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada con una antigüedad de 14.05.2004, categoría profesional de Oficial de 2ª y un salario mensual bruto con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias de 2641,47 Euros.

SEGUNDO.- Con fecha de 22.12.2010 a la actora le fue notificada carta de fecha 30.11.2010 por la que la empresa demandada le notifica la extinción por causas objetivas de su contrato de trabajo con efectos de 31.12.2010; Dicha carta al obrar al folio 16 de autos se da por reproducida.

TERCERO.- Mediante carta de fecha 23.12.2010 que, al obrar en los folios 17 y 18 de autos se da por reproducida, la empresa demandada dejo sin efecto la decisión extinción comunicada a la actora el 22.12.2010, al atender que concurrian defectos formales que causaban indefensión a la actora, comunicándole que la extinción de la relación laboral se produciría el 08.01.2011 por las razones expuestas en el texto de dicha carta, ofreciéndole una indemnización al amparo de lo dispuesto en el artículo 53.1b) del Estatuto de los Trabajadores de 11704 Euros de los cuales, el 60% es decir 7022,40 E se hacian efectivos en el momento de la extinción del contrato y el resto,468l,60 E, es decir el 40%, serían a cargo del Fondo de Garantía Salarial.

CUARTO.- El mismo 23.12.2010 la empresa demandada remitió burofax a la actora para comunicarle la decisión extinción si bien tras ser dejado aviso por correos caduca en lista.

QUINTO.- En conversación telefónica mantenida por la actora con la empresa demandada, esta comunicó que existía un error en el domicilio al que había sido enviado el burofax de 23.12.2010, facilitando su dirección correcta a fin de que le fuera enviado.

SEXTO.- De nuevo el 04.01.2011 la empresa demandada remitió burofax a la actora para comunicarle su decisión extintiva; Dicho burofax fue recibido por la actora el 07.1.2011.

SEPTIMO.- La empresa demandada procedió a la extinción de la relación laboral de la actora el 08.01.2011, dándole de baja en Seguridad Social en la misma fecha y abonándole en fecha 10.01.2011 la indemnización de 7022,40 euros.

OCTAVO.- Desde enero de 2011 la empresa demandada únicamente cuenta con dos trabajadores D. Javier y D. Lorenzo .

NOVENO.- Se da por reproducido el balance de situación activo aportado por la empresa demandada a su ramo de prueba como documento nº 12.

DECIMO.- La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal ni sindical de los trabajadores.

UNDECIMO.- Con fecha de 03.01.2011 la actora presentó papeleta de conciliación ante el SMAC impugnando el despido que le fue notificado el 22.12.2011, celebrándose el acto el 19.01.2010 que resulto intentado sin efecto, presentándose demanda ante el Juzgado de lo Social Decano de Madrid en fecha 16.02.2011.

DUODECIMO.- La actora no presento papeleta de conciliación frente al despido notificado en fecha 07.01.2011."

TERCERO .- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO :

"Que estimando la excepción de caducidad interpuesta por la empresa Promociones y Desarrollos Creaziona S.L y desestimando la demanda formulada por Dª Reyes en materia de despido contra la empresa Promociones y Desarrollos Creaziona S.L DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al referido demandado de los pedimentos en su contra deducidos."

CUARTO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por la demandante que pretendía que se declarara que había sido objeto de un despido improcedente por parte de la empresa PROMOCIONES Y DESARROLLOS CREAZIONA SL, por entender que había caducado la acción ejercitada, se interpone el presente recurso de suplicación por el trabajador que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia; y b) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO .- Mediante los cinco primeros motivos del recurso, formulados todos ellos, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente los ordinales tercero, cuarto, quinto, sexto y noveno.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior se examinarán cada uno de los hechos que se pretende modificar.

Por lo que se refiere al ordinal tercero, interesa el recurrente que se redacte en los siguientes términos: " Dicha carta, sin embargo, no fue enviada hasta el 4 de enero de 2011, y no fue entregada a la Sra. Reyes hasta el día 7 de enero de 2011, es decir, en ambos casos una vez extinguida la relación laboral de la actora con la empresa, y por tanto no puede tener validez alguna ", lo que basa en el documento número dos aportado por la demandante y número 13 por la demandada.

No puede prosperar esta pretensión, pues la redacción que se propone contiene una valoración jurídica.

En cuanto al ordinal cuarto, pretende el recurrente que se adicione un párrafo que se ajuste al siguiente tenor literal: " Sin bien, la dirección de envío es incorrecta, por lo que el aviso de correos nunca fue avisado a la Sra. Reyes , que nunca tuvo conocimiento del envío del mencionado burofax en esa fecha, y por tanto no pudo retirarlo en correos ", lo que basa en los documentos que obran a los folios 94 a 99 de autos.

No puede prosperar esta pretensión, pues también incluye una valoración jurídica, habiendo en su caso debido solicitar que se recogiera el domicilio al que se envío y cuál era el domicilio de la actora.

Por lo que se refiere al ordinal quinto pretende que se le de la siguiente redacción: " En conversación telefónica mantenida por la actora con un compañero de trabajo (D. Lorenzo , director financiero), para saber cuando le iban a pagar la nómina de diciembre, dicho compañero le pregunta si no ha recibido una carta de la empresa. Tras informarle la Sra. Reyes que no ha recibido carta alguna, le pregunta cual es su dirección y esta les comunica las señas donde vive. Tras comprobar la empresa que se habían equivocado en la dirección de envío, el mismo día 4 de enero envían nuevo burofax, que efectivamente fue entregado el 7 de enero de 2011. En ningún momento es informada del contenido de la carta por parte de la empresa ", lo que basa en las manifestaciones que hizo la letrado en el periodo de conclusiones.

Para resolver sobre esa pretensión, debe reseñarse en primer término que la modificación de este ordinal no lo basa la recurrente en la prueba de interrogatorio, prueba que no sería apta para revisar el relato de hechos probados de conformidad con lo reseñado en el apartado b) del artículo 191 y el artículo 194.3 de la Ley de Procedimiento Laboral , sino teniendo en cuenta las manifestaciones de la letrada de la parte actora al valorar la prueba que son las que ha tenido en cuenta el Juez de instancia para su resolución, oponiéndose por entender que sus manifestaciones no se ajustan a lo que se recoge en el relato fáctico.

Ciertamente el tenor de ese ordinal como algunas apreciaciones con valor fáctico que se han realizado en el fundamento jurídico las ha basado la Juez en las manifestaciones de la letrada de la parte actora al valorar la prueba y así se recoge expresamente en el fundamento jurídico, lo que permite a esta Sala examinar si existiría un hecho admitido o conforme, que es lo que se viene a reseñar por la Juez "a quo" y en este sentido se debe reseñar, que examinado el DVD se puede concluir que los términos que se recogen en el relato fáctico no son inexactos, por lo que se mantienen los mismos, no pudiendo incorporarse los extremos que invoca la recurrente, pues no se solicita que se recojan los términos en que se expresó la letrado, sino hacer constar cómo sucedieron los hechos, siendo dos cuestiones distintas.

También interesa la recurrente que se adicione un párrafo al ordinal sexto que diga: " En el presente caso, si pudo ser recibido por la actora destinataria al enviarse a la dirección correcta ", lo que basa en el documento número dos aportado por la demandante y número 13 por la demandada.

No puede prosperar tampoco esta modificación, pues como ya ocurrió con otras modificaciones, implican una valoración jurídica y ya consta cuándo se recibió por la actora el burofax remitido el 4 de enero.

Finalmente, se pretende que se adicione la siguiente frase al ordinal noveno: " Si bien se ha presentado por la empresa un balance incompleto del año 2009, pues no se aportan las cuentas de pérdidas y ganancias, el estado de cambios en el patrimonio neto, ni la memoria, etc .", lo que basa en los documentos que obran a los folios 136 a 180 de autos.

No se accede a esta pretensión, pues implica una valoración jurídica, pudiendo hacer la recurrente en su caso las oportunas valoraciones por la vía del apartado c) de la Ley de Procedimiento Laboral, al tenerse por reproducidos los documentos en que se basa para modificar el referido ordinal.

TERCERO .- El motivo sexto del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción del artículo 55.2 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con la doctrina contenida en sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2009 .

Entiende en síntesis la recurrente que no se puede dar eficacia a la retractación que hace la empresa del despido de la trabajadora notificado el 22 de diciembre de 2010 con efectos de 31 de diciembre, que se hace en la carta de 23 de diciembre de 2010, en la que realizaría un nuevo despido de la trabajadora, en este caso con efectos de 8 de enero de 2012, pues la carta fechada el 23 de diciembre le fue notificada a la actora el 7 de enero de 2012, es decir, con posterioridad a que surtiera efectos el despido de 22 de diciembre.

Para resolver las cuestiones que aquí se suscitan se debe partir de que la demanda que la actora presenta contra la empresa PROMOCIONES Y DESARROLLOS CREAZIONA SL el 16 de febrero de 2011, lo es por el despido que le es comunicado el 22 de diciembre de 2010, con efectos de 31 de diciembre de 2010, por lo que la papeleta de conciliación contra la referida empresa se presenta el 3 de enero de 2011, y el acto de conciliación se celebra el 19 de enero de 2011, resulta claro que no habría transcurrido el plazo de caducidad de 20 días previsto en el artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 103.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , otra cuestión, sería si se puede considerar que dicho despido ha quedado sin efecto como consecuencia de la notificación de la carta a la que se hace referencia en el párrafo anterior y si como consecuencia de ello carecería de acción la recurrente, pero se trata de una cuestión jurídica que no se ha resuelto expresamente en la sentencia de instancia y que esta Sala no puede resolver, pues ni siquiera tendría los elementos fácticos precisos para ello, dado que no consta cuál es la fecha en que la actora tuvo conocimiento de que existía una carta que dejó sin efecto el despido de 22 de diciembre de 2010, no siendo suficiente para resolver la cuestión el que la actora tuviera una conversación telefónica con la empresa antes de que el día 7 de enero de 2011 -no consta fecha exacta- le fuera entregada la carta de despido fechada el 23 de diciembre, por lo que debe estimarse que efectivamente no habría caducado la acción respecto a la empresa PROMOCIONES Y DESARROLLOS CREAZIONA SL y al haber quedado sin pronunciarse el Juzgado de instancia en cuanto a la existencia del despido y sus efectos, no cabe dictar sentencia resolviendo sobre tales cuestiones, sino devolver las actuaciones al Juzgado de procedencia, para que se dicte nueva que entre a conocer de la cuestión debatida.

CUARTO .- El motivo séptimo del recurso, no se dice si se formula al amparo del apartado a ) o c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , y denuncia la infracción de los artículos 63 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral .

Entiende en síntesis la recurrente que la Juez de instancia acordó incorrectamente el archivo de la acción que en la demanda ejercitó frente a las empresas GUMONCOA GESTION SL, LOS CARBONEROS GESTION SL, LOALSA INVERSIONS SL, EGUMAR GESTION SL, GUADALVAL PROMOCIONES Y DESARROLLOS SL, CUSPIDE SEIS SA, EL CAÑIZAR GESTION Y DESARROLLOS SL, UFISA INVERSIONES SL, DESARROLLOS Y GESTION LA CERRAJONA, ISLOVI SL, RIALSA GESTION SL, EURISA DESARROLLOS SL, LOSIPAR INVERSIONES SL, TALENTUM CAPITAL SL, mediante auto de 5 de abril de 2011, confirmado por el posterior de 3 de junio de ese mismo año, y considera que se subsanó el defecto de no haber aportado el acto de conciliación dirigido contra las mencionadas entidades que junto a la empresa PROMOCIONES Y DESARROLLOS CREAZIONA SL, constituían un grupo de empresas a efectos laborales.

El artículo 63 de la Ley de Procedimiento Laboral dispone que: "Será requisito previo para la tramitación del proceso el intento de conciliación ante el servicio administrativo correspondiente o ante el órgano que asuma estas funciones que podrá constituirse mediante los acuerdos interprofesionales o los convenios colectivos a los que se refiere el art. 83 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , así como los acuerdos de interés profesional a los que se refiere el art. 13 de la Ley del Estatuto del Trabajo Autónomo ". Por otra parte, el artículo 64 señala a su vez, que: "1. Se exceptúan de este requisito los procesos que exijan la reclamación previa en vía administrativa, los que versen sobre Seguridad Social, los relativos al disfrute de vacaciones y a materia electoral, movilidad geográfica, modificación sustancial de las condiciones de trabajo, los de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a los que se refiere el art. 138 bis, los iniciados de oficio, los de impugnación de convenios colectivos, los de impugnación de los estatutos de los sindicatos o de su modificación y los de tutela de los derechos fundamentales. También se exceptúa el ejercicio de las acciones laborales derivadas de los derechos establecidos en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género .

2. Igualmente, quedan exceptuados:

a) Aquellos procesos en los que siendo parte demandada el Estado u otro ente público también lo fueren personas privadas, siempre que la pretensión hubiera de someterse al trámite de reclamación previa y en éste pudiera decidirse el asunto litigioso.

b) Los supuestos en que, iniciado el proceso, fuere necesario dirigir la demanda frente a personas distintas de las inicialmente demandadas."

El caso de autos no se encontraría en ninguno de los supuestos que el último precepto citado exceptúa del requisito de conciliación previa, no pudiendo entenderse incluido en la letra b) del apartado 2, pues el proceso se inicia con la demanda y es en esta misma donde se recoge que se dirige contra las empresas que se mencionan por el recurrente y lo que pretende ese precepto es excusar del requisito de la conciliación previa por razones de economía procesal en aquellas ocasiones en las cuales, por ejemplo, se constata la presencia de una situación de litisconsorcio pasivo necesario, pero obviamente con posterioridad a la presentación de la demanda y no cuando ya le constaba al trabajador cuando presentó la demanda, lo que lleva consigo que deba rechazarse este motivo del recurso, pero es que en cualquier caso sería intrascendente que se hubiera admitido la demanda contra todas esas empresas, pues si en el ordinal cuarto de la demanda se decía literalmente: " A estos efectos, debe tenerse en cuenta que no solo he trabajado para la demandada "Promociones y Desarrollos Creaziona SL.", sino que como grupo que forman, he trabajado para todas las empresas demandadas, llevando la contabilidad y demás gestiones propias del puesto que ocupaba en el departamento financiero.

Todas estas empresas, están participadas entre ellas, y ninguna tenía trabajadores contratados; así mismo, toda la plantilla que trabaja para este grupo de empresas está contratada por la demandada "Promociones y Desarrollos Creaziona SL.", si bien trabajan para dicho grupo.

Por lo tanto, consta acreditado que existe una continuidad de negocio y operaciones vinculadas entre dichas sociedades ", o lo que es lo mismo que la actora conoció en todo momento que había prestado servicios para todas esas empresas, que consideraba que constituían un grupo de empresas a efectos laborales, si los efectos del despido eran los de 31 de diciembre de 2010, es evidente que en este caso sí que haría caducado la acción frente a las mismas al no haberse interrumpido el plazo de caducidad con la presentación de la papeleta de conciliación, sin que operara lo dispuesto en el apartado 2 del articulo 103 de de la Ley de Procedimiento Laboral , pues sí que conocería la actora según sus declaraciones que prestó servicios para todas las empresas indistintamente, por todo lo cual se desestima este motivo del recurso.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por doña Reyes contra la sentencia de fecha 30 de junio del 2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid en los autos 199/11, seguidos a instancia de la recurrente contra la empresa " PROMOCIONES Y DESARROLLOS CREAZIONA S.L." , y en su consecuencia revocamos la misma y acordamos devolver las actuaciones al Juzgado de procedencia, para que proceda a dictar nueva sentencia que se pronuncie sobre la procedencia o improcedencia del despido y sus efectos.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por correo certificado con acuse de recibo que se unirá a los autos conforme establece el art. 56 LRJS, incluyendo en el sobre remitido copia de la presente resolución.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente resolución pueden, si a su derecho conviene, interponer RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los DIEZ DÍAS laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, que deberá acreditar ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente número nº 2876 0000 00(SEGUIDO DEL NÚMERO DE RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala, y expídase testimonio de esta sentencia para su unión al rollo de suplicación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día veintiocho de junio de dos mil doce por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.