Sentencia Social Nº 643/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 480/2014 de 01 de Abril de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 480/2014

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/004779

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2013/0004779

SENTENCIA Nº: 643/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 1 DE ABRIL DE 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D/Dª. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Ofelia contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 5 de diciembre de 2013 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Ofelia frente a INSS y TGSS.

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero.- D. Ofelia , nacida el NUM000 .1965, tiene como profesión habitual la de auxiliar administrativa. La base reguladora de la IPA y de la IPT asciende a 1.383,31 euros, siendo la fecha de efectos el 19.12.12, estando percibioendo el desempleo hasta el 10 de mayo de 2013. Inicia IT el 30.7.2010 al 14.9.2011, momento en el que se decretael alta médica que no es impugnada por la trabajadora, la cuál solicita expediente de incapacidad el 10.12.12.

Segundo.- La trabajadora presenta las siguientes patologías:

'ANTECEDENTES

Mujer de 47 años, auxiliar administrativo durante diez años. Los dos últimos en INEM. Solicita valoración de aprte.

Ap- CDI de mama pt1 no mo en 2010. se realizó cuadrantetcomia y gt y rt, finalizado en marzo 2011. RE y RP positivos, actualmente en tto con tamoxifeno.

Revisiones cada 3 meses, por ahora sin recidiva y sin evidencia de linfedema.

AFECTACION ACTUAL

Ya en 2011 empieza con dolor en muñecas, diagnosticándose de quervain bilateral y stc derecho, el cual está pendiente de itq. También refiere algias mixtas enralizadas con diagnóstico de posible FBM le han inflitrado el lado izdo y toma lyrica, aines , hipnóticos, clacio tamoxifeno y escitalopram.

Clínica referida- algias mixtas enralizadas con mayor afectación y mayoritariamente mecánica en muñecas codos y columna.

Porta férulas en ambas muñecas y refiere dolor y falta de capacidad de prensión y de pinza bilateral.

Exploración- marcha autónoma, sin otros hallazgos. c.c.-ba limitado en últimos grados. Cl-limitado en últimos grados.

Hombros y codos con algias refridas sin afectación funcional

Muñecas dolorosas-porta férulas- con dolor en tabaquera anatómica y ba de pulgar limitado por dolor con pinza difícil y prensión muy disminuida .

Aporta rnm de ambas muñecas que revelan quervain tendinosis en extensores de cargo y gangliones.

CONCLUSIONES

DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS

Tendinitis de quervain bilateral, tendinosis de extensories de cargo y gangliones bilaterales _sdt tuenl carpaino derecho. Posible fibromialgia, t adaptativo.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO

Inflitraciones de muñeca izda, porta férulas, aines lyrica, escital opram.

EVOLUCION

Valoración de aprte. administrativo, ahora inem.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES

Algias en muñecas, porta férulas pinza difícil con perdida de fuerza de prensión parestesias en territorio mediano derecho, algias mixtas generalizadas, estado anímico deprimido.

CONCLUSIONES

Aporta rnm de ambas muñecas de septiembre de 2012, con cambios de tendinitis, sinovitis y ganglion, que pudeiran ser subagudos y todavia susceptibles de cierta mejoría clínica por el momento. La funcionalidad de las manos está afectada como se describe en la exploración.'

Tercero.-.Por resolución del INSS de 21.12.2012 se denegó el reconocimiento de incapacidad alguna por las lesiones que padece la trabajadora.

Quinto.- Intentada reclamación previa fue desestimada por Resolución del INSS de 6/03/2013'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'DESESTIMAR la demanda presentada por Dª Ofelia , frente al INSS, y la TGSS, ABSOLVIENDO a los mismos y confirmando las resoluciones administrativas que deniegan a la trabajadora el reconocimiento de incapacidad permanente alguna'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte recurrida.

CUARTO.-El 6 de marzo de 2014 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 1 de abril siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Ofelia recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao, de 5 de diciembre de 2013 , que ha desestimado la demanda que interpuso el 30 de abril de ese año pretendiendo que se la reconociera en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión o, cuando menos, total para su profesión habitual, con la que impugnaba la resolución del INSS, de 21 de diciembre de 2012, que calificó su estado como no constitutivo de incapacidad permanente en grado alguno.

Su recurso trata de cambiar ese pronunciamiento por otro que estime la pretensión subsidiaria de la demanda, a cuyo fin articula un único motivo, que formalmente dice que es para revisar el hecho probado segundo de la sentencia recurrida, si bien lo que hace, en su desarrollo, es valorar la distinta patología que sufre la demandante y concluir que está impedida para desempeñar su profesión de auxiliar administrativa, aunque en un momento determinado señala que según los documentos 8 y 9 de su prueba, no debe considerarse como posible su fibromialgia, sino como una patología realmente diagnosticada.

Recurso impugnado por el INSS, que hace ver el defectuoso modo de articularse el recurso, al no plantearse redacción alternativa, destinar el motivo que formalmente parece destinado a revisar los hechos probados, a cuestionar la valoración de las secuelas que hace el Juzgado y no plantearse motivo destinado a denunciar infracción jurídica alguna.

SEGUNDO.- A) El recurso que analizamos, como razona el INSS, está deficientemente formalizado. Lo explicamos seguidamente.

B) Si el recurrente discrepa de un pronunciamiento del Juzgado por no compartir los fundamentos fácticos en que se asienta, debe articular motivos destinados a revisar los hechos probados que no comparte, proponiendo redacción alternativa, señalando la concreta prueba documental o pericial que muestra el error del Juzgado y razonando su relevancia jurídica para cambiar el sentido del pronunciamiento, dando así cumplimiento a las cargas que le impone el art. 196 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LJS). Si, en cambio, lo que cuestiona son los fundamentos jurídicos de la solución dada por el Juzgado, ha de articular motivos de recurso destinados a denunciar las concretas infracciones jurídicas cometidas por el Juzgado, con la carga de precisar los preceptos o las sentencias que configuran la jurisprudencia que considera vulneradas, dando así cumplimiento a la carga que establece el mencionado precepto. Puede suceder que los errores del Juzgado sean varios y de distinta naturaleza, lo que exigirá articular diferentes motivos, a fin de cumplir con las exigencias de claridad y precisión que dicha norma impone.

C) En el caso de autos, el único motivo de recurso entremezcla discrepancias de orden fáctico (el carácter real de la fibromialgia) con otras de índole jurídica (la valoración del estado de la demandante en orden a determinar si concurre o no el tipo legal de la incapacidad permanente total para la profesión habitual), que debieron articularse en motivos diferentes. Además, en cuanto a lo segundo, no señala qué precepto jurídico se ha infringido.

Tales defectos no van a impedir a la Sala darle respuesta, en tanto que cabe deslindar esa doble faceta de su denuncia y entender que, tácitamente, está acusando la infracción del art. 137.4 del actual texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), en su redacción inicial.

TERCERO.- La Sala no admite la revisión relativa a la fibromialgia, ya que los dos documentos que se invocan al efecto, si bien reseñan que presenta ese síndrome, lo hacen no como valoración propia de los facultativos que emiten esos informes, sino como expresión de antecedentes de la demandante que recogen en orden al examen que hacen de la patología que motiva su intervención, debiendo resaltar que se trata de dos informes emitidos por un psiquiatra y un neurólogo. Frente a ello, el Juzgado asienta su convicción sobre el diagnóstico de esa patología únicamente como 'posible' en el informe de valoración médica emitido en el expediente administrativo, lo que determina que su conclusión se ajuste a un criterio de sana crítica.

Conviene resaltar, por lo demás, la nula relevancia jurídica del cambio propuesto, ya que el Juzgado sí tiene por probado que la hoy recurrente presenta algias mixtas generalizadas, por lo que resulta irrelevante si su origen es una fibromialgia u otra patología diferente.

CUARTO.- A) La incapacidad permanente total para la profesión habitual se describe en el art. 137.4 LGSS , en relación con el art. 136.1 LGSS en su texto actual, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, tras haber estado sometido al tratamiento prescrito y dado de alta médicamente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan para desarrollar las tareas esenciales de su profesión habitual, pero le deja aptitud psicofísica suficiente para poder desempeñar las de alguna otra.

Tipo legal que, como con reiteración señalamos, toma como uno de sus parámetros las tareas propias de la profesión habitual, lo que no equivale a las concretas labores que desempeña el trabajador normalmente y ni tan siquiera a las de su categoría profesional, como tampoco al concreto modo en que la profesión se lleva a cabo en la empresa en la que pueda estar trabajando, ya que lo que se quiere atender no es la específica incidencia que van a tener sus secuelas en el concreto empleo que tiene, sino algo de mayor significado en su vida laboral, dado que normalmente, salvo los naturales ajustes al inicio de la vida profesional o por avatares de ésta, se tiende a desempeñar una sola profesión a lo largo de la misma, por lo que si ésta se trunca por razón de enfermedad o accidente, la incidencia que le causa es de una magnitud muy superior a la que deriva de la concreta pérdida de un específico empleo. Que así lo contempla esa descripción legal se corrobora cuando se advierte que la pérdida involuntaria de un empleo se protege, en nuestro sistema de seguridad social, con una prestación específica, como es la de desempleo, que es de carácter temporal y, en su vertiente contributiva, no superior a dos años; por el contrario, esa mayor gravedad de la pérdida de capacidad para seguir desempeñando la profesión habitual se compensa con una pensión vitalicia, en buena muestra de que trata de compensar algo con mayor repercusión en la esfera laboral del trabajador.

B) En el caso de autos, la demandante, con 47 años en la fecha de la resolución del INSS, tiene como profesión habitual la administrativa, con categoría de auxiliar, habiendo permanecido en situación de incapacidad temporal entre el 30 de julio de 2010 y el 14 de septiembre de 2011 por razón de un carcinoma ductal infiltrante en su mama izquierda, intervenido en 2010 mediante cuadrantectomía y tratado luego con quimioterapia y radioterapia, sin signos posteriores de recaída ni de linfedema. Tras el alta médica pasó a percibir prestación por desempleo, que ha cobrado hasta mayo de 2013. Presenta, además, otras secuelas: a) en sus muñecas y manos, se aprecia una tendinitis de Quervain bilateral (que es una inflamación de los tendones extensores del carpo de los dedos pulgares), gangliones bilaterales y síndrome del túnel carpiano derecho, a consecuencia de las cuales presenta dolores regionales, porta férulas, la pinza es difícil por pérdida de fuerza prensora y sufre parestesias en el territorio del nervio mediano derecho; b) las referidas algias mixtas generalizadas, de posible origen en una fibromialgia; c) un trastorno adaptativo, causante de un estado anímico deprimido.

Cuadro de secuelas y limitaciones que la Sala, compartiendo la valoración del Juzgado, considera compatibles con el desempeño de las labores esenciales de la profesión administrativa (de notorio conocimiento), ya que no requieren una gran dosis de energía vital ni capacidad de iniciativa, los dolores que presenta, aún generalizados, no consta que sean rebeldes a tratamientos; su patología cancerosa ha sido tratada y no hay, en la actualidad, signos de recaída ni el tratamiento quirúrgico efectuado le ha ocasionado un trastorno que suele darse con frecuencia en estos casos (linfedema de la extremidad superior correspondiente a la mama intervenida), quedando como patología más relevante, desde la vertiente de su posible incidencia en el desempeño de su oficio, la que afecta a sus muñecas y manos, pero lo cierto es que si bien tiene afectada su capacidad para llevar a cabo la función de pinza, no hay en esa profesión un uso relevante de la capacidad de manipulación de objetos, sin que conste que la patología tendinosa que sufre le afecte para realizar con eficiencia una tarea que sí entra en el núcleo duro de un administrativo, como es el manejo del teclado del ordenador, para lo que esencialmente se movilizan los dedos de las manos. Cierto es que las férulas que porta, al afectar a los pulgares, ha de repercutir en su uso, pero no se lo impide, aunque pueda provocar una mayor lentitud, lo cual no es suficiente para alcanzar el tipo legal de este grado de incapacidad permanente, sin más que advertir que existe otro, que es la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, descrito en el apartado 3 del mismo precepto, en términos reveladores de que se pueden desempeñar las tareas básicas del oficio, aunque con una pérdida de rendimiento notable (al menos del 33% del normal).

Conclusión a la que no obsta que, dado el escaso tiempo transcurrido desde el diagnóstico de su patología tumoral, no pueda descartarse la recaída en ella. De darse ésta, tendrá la protección que necesite en función de la vinculación que entonces mantenga con el sistema de seguridad social.

El recurso, por lo expuesto, se desestima.

QUINTO.- El demandante disfruta del beneficio de justicia gratuita, dado que litiga en su condición de beneficiario de la seguridad social ( art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita ), lo que impide imponerle el pago de las costas causadas por su recurso, al no concurrir ya el supuesto previsto al efecto en el art. 235 LJS.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Dª Ofelia contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao, de 5 de diciembre de 2013 , dictada en sus autos nº 472/2013, seguidos a instancias de la hoy recurrente, frente al INSS y la TGSS, sobre grado de incapacidad permanente, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-0480/14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0480/14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.