Sentencia SOCIAL Nº 643/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 485/2020 de 16 de Octubre de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000643/2020
En Santander, a 16 de octubre del 2020.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. Rubén López-Tamés Iglesias (ponente)
Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria,
compuesta por los Ilmos Sres. citados/as al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. María Rosario contra la sentencia dictada por el Juzgado de
lo Social nº. Cuatro de Santander, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Rubén López-Tamés Iglesias, quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dª. María Rosario siendo demandado el INSS y TGSS sobre Incapacidad y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 18 de junio del 2020, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes: 1º.- Circunstancias del beneficiario de la prestación.

D.ª María Rosario presenta las siguientes circunstancias en relación a la prestación interesada: -Nacimiento: NUM000 de 1967.

-Profesión habitual: camarera de pisos.

-Última alta laboral anterior al hecho causante (01 de febrero de 2019): alta en NUEVA BERRIA.

-Situación laboral actual: no alta.

-Contingencia: enfermedad común.

-Entidad y régimen responsable del pago de la prestación de incapacidad permanente absoluta y total por enfermedad común: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Régimen General de la Seguridad Social.

-Base reguladora de la prestación incapacidad permanente absoluta y total por enfermedad común: 377,28 euros mensuales.

-Fecha de efectos económicos de la prestación solicitada: día siguiente al cese en la actividad.

2º. Procedimiento administrativo de incapacidad permanente.

El curso del procedimiento administrativo de incapacidad permanente ha sido el siguiente: -Denegación incapacidad permanente. A instancia del interesado se inició expediente de incapacidad permanente. Por resolución del INSS de 12 de marzo de 2019 se denegó la incapacidad permanente en cualquiera de sus grados.

-Reclamación previa administrativa. Contra dicha resolución se interpuso reclamación previa solicitando el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total, la cual fue desestimada.

3º. Cuadro médico.

El cuadro médico que padece D. ª María Rosario es el recogido en el informe de valoración médica de la UMEVI de fecha 21 de febrero de 2019, el cual es del siguiente tenor: 1. DIAGNÓSTICO PRINCIPAL: C50.-Neoplasia maligna de mama 2. DIAGNÓSTICO CARCINOMA DUCTAL INFILTRANTE DE MAMA IZQUIERDA T2 N1 M0 Y CARCINOMA DUCTAL IN SITU EXTENSO EN MAMA DERECHA 3. DATOS DEL RECONOCIMIENTO MÉDICO (Anamnesis, exploración, documentos aportados) 52 AÑOS. CAMARERA DE PISO EN UN HOSTAL. DIESTRA DIAGNOSTICADA DE CARCINOMA DUCTAL INFILTRANTE MULTICÉNTRICO DE MAMA IZQUIERDA T2 N1 M0 Y CARCINOMA DUCTAL IN SITU EXTENSO EN MAMA DERECHA.

SE TRATÓ CON QUIMIOTERAPIA PREQUIRÚRGICA X5 CICLOS MASTECTOMÍA IZQUIERDA CON LINFADENECTOMÍA AXILAR IZQUIERDA MASTECTOMÍA DERECHA CON BIOPSIA SELECTIVA DE GANGLIO CENTINELA RADIOTERAPIA 40 SESIONES. FARMACOLÓGICO: TAMOXIFENO QUE SE HA SUSPENDIDO POR NEUMONITIS INTERSTICIAL PROBABLEMENTE TÓXICO MEDICAMENTOSA. ACTUALMENTE TTO CON LETROZOL.

HA REALIZADO RHB POR EL LINFEDEMA.

REFIERE DOLOR DE BRAZO IZQUIERDO Y POR DEBAJO DE LA AXILA. CON EDEMA. DIFICULTADES PARA REALIZAR MOVIMIENTO Y FALTA DE FUERZA.

DOLOR Y SENSACIÓN DE TIRANTEZ EN CICATRIZ MAMA IZQUIERDA.

SE ENCUENTRA BAJA DE ÁNIMO Y CON DIFICULTADES PARA DORMIR.

PENDIENTE DE VALORAR RECONSTRUCCIÓN EXPLORACIÓN: CICATRICES BIEN. LLEVA MANGA ELÁSTICA. AUMENTO DE TAMAÑO DE TRES CMS POR ENCIMA DE CODO IZQUIERDO CON RESPECTO A CONTRALATERAL. LIMITADA LA MOVILIDAD DE HOMBRO EN ÚLTIMO TERCIO DE TODOS LOS ARCOS DE MOVILIDAD.

4. TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS QUIMIOTERAPIA PREQUIRÚRGICA X5 CICLOS. MASTECTOMÍA IZQUIERDA CON LINFADENECTOMIA AXILAR IZQUIERDA. MASTECTOMÍA DERECHA CON BIOPSIA SELECTIVA DE GANGLIO CENTINELA RADIOTERAPIA 40 SESIONES.

RHB.

PENDIENTE VALORAR CIRUGÍA RECONSTRUCTORA A PARTIR ENERO/18. LETROZOL 5. CONCLUSIONES (Limitaciones orgánicas y/o funcionales) SECUELAS DERIVADAS DE LA ENFERMEDAD Y DE LOS TRATAMIENTO APLICADOS. EDEMA EN EXTREMIDAD SUPERIOR IZQUIERDA, LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD DE HOMBRO IZQUIERDO EN MAS DE 50% DE FORMA GLOBAL. ESTADO DE ANSIEDAD EN SEGUIMIENTO POR PSICOLOGÍA

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'En atención a lo expuesto, se desestima íntegramente la demanda formulada por D. ª María Rosario contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a las demandadas de todas las pretensiones deducidas en su contra'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. - Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se interesa la revisión de los hechos declarados probados al entender que los omitidos son de especial trascendencia para el fallo En concreto, se solicita la modificación del ordinal tercero para hacer constar la realidad de un cuadro clínico pluripatológico.

Sin embargo, tal revisión no es admisible, ya que no se basa en un informe concreto sino en once, que van desde el emitido por el médico de atención primaria del Servicio Cántabro de Salud, a los de los servicios especializados e incluso se remite a uno del servicio de urgencias de 25-2-2020.

El proceso laboral, sin embargo, está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS) únicamente al Juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica [recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13-; 16/09/14 -rco 251/13 -; y 15/09/14 -rco 167/13 -); Expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando, en este caso, se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba, obteniendo lo más conveniente de, ni más ni menos, que once informes, obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -).

En cualquier caso, tal revisión carece de relevancia, ya que el cuadro, en su redacción actual, justifica la incapacidad total y no la incapacidad permanente absoluta, como abordaremos en el siguiente fundamento de derecho.



SEGUNDO. - Al amparo del artículo 193 c) de la misma Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se pretende que por la Sala se examine el derecho aplicado en la sentencia al considerarse que el cuadro médico es tributario de una incapacidad permanente absoluta, En el mismo motivo se hace valer como petición subsidiaria la incapacidad permanente total Se indica que la Sala viene reconociendo la incapacidad total ante la aparición de linfedemas, lo que motiva la necesidad de llevar una vida preventiva en relación con los movimientos de las extremidades o de evitar los movimientos reiterados. A semejanza del supuesto de la actora, que necesita manejar con reiteración dicha extremidad, al recurrente dice que se obvia la trascendencia invalidante del cuadro acogido partiendo del criterio expuesto SSTSJ Cantabria Social de 7-3-2016, rec. 1020/2015; 18-9-2013, rec. 466/2013; y 13-5-2009, rec. 317/2009; o, en igual sentido STSJ de Castilla y León/Valladolid Social de fecha 9-11-2011, rec. 1498/2011, para auxiliar de ayuda a domicilio)'.

La Sala considera que esta pretensión subsidiaria ha de ser estimada.

En principio, el carcinoma de mama es una patología que por sí sola no determina la calificación de invalidez ( Sentencias de la Sala de Cantabria de 5-1-197. Rec. 1154/96, 30-10-95. Rec. 610/95 y de 18-12-95. Rec.

735/95), ya que lo determinante para el reconocimiento de incapacidad permanente es la pérdida de aptitud laboral y no la gravedad de las enfermedades en su estricta consideración médica o biológica. En definitiva, no es la gravedad de la dolencia, carcinoma, lo que justifica la invalidez en el grado pretendido, sino la proyección funcional que dicha enfermedad pueda tener ( STSJ Cantabria de 18-1-2006 [JUR 2006, 70407]).

Como regla general, el carcinoma de mama no es tampoco encuadrable en el grado de incapacidad permanente absoluta porque no se puede olvidar que la invalidez permanente no se califica por afecciones o enfermedades, sino por las reducciones funcionales o anatómicas que las mismas generan. Dicha dolencia (sin una evidencia de recidiva tumoral) no tiene la suficiente entidad como para incapacitar para toda profesión u oficio si no consta que el carcinoma de mama, después de la intervención quirúrgica, haya tenido una evolución negativa o de reproducción tumorosa en el organismo, es decir, sin consecuencias o secuelas crónicas tanto orgánicas como funcionales que verdaderamente anulen la personalidad psíquica y física del actor en lo que concierne a su capacidad de trabajo, se deniega la incapacidad absoluta ( STSJ Andalucía, Málaga, 3-10-2003 [JUR 2003, 275932]). Si se constató la buena evolución de la enfermedad, la inexistencia de recidivas, el buen estado general y la sola afectación del miembro superior izquierdo que imposibilita para tareas de esfuerzo o sobrecarga, se excluye también la incapacidad absoluta ( STSJ Andalucía, Sevilla, 27-1-2005 [JUR 2005, 74036]).

Se reconoce en cambio en supuestos de mayor gravedad y con dolencias añadidas. Es el caso, por ejemplo, de un carcinoma infiltrante y multicéntrico, de mama derecha, operado y sometido a radioterapia; a ello se añadía la rigidez del hombro derecho, hinchazón de dicha extremidad, rizartrosis bilateral, con deformidad y anquilosis de ambas trapeciometacarpianas, espondiloartrosis cervical y lumbar con radiculopatía cervical leve y una depresión, asociada a un trastorno de ansiedad generalizada y angustia intensa ( STSJ Cantabria 23-12-2004 [JUR 2005, 32094]). También se reconoce cuando, tras haber sido intervenida de un cáncer de mama y de un síndrome de túnel carpiano derecho, presenta la trabajadora un cuadro artrósico y trastorno depresivo, a raíz de diversos acontecimientos vitales estresantes, que no ha experimentado mejoría a pesar de los tratamientos pautados ( STSJ Asturias de 30-1-2004 [JUR 2004, 71212]).

Sin embargo, el carcinoma, tras mastectomía y posterior quimioterapia, por carcinoma ductal infiltrante y radioterapia, con riesgo evidente de padecer linfedema de miembro superior derecho, y trastornos depresivos, impide realizar trabajos que requieran esfuerzo físico, con dicho miembro, para evitar la pérdida de funcionalidad del mismo ( STSJ Cantabria de 3-5-2006 [JUR 2006, 178236]).

Siquiera obviando la trascendencia invalidante del cuadro psíquico, que suele acompañar a este tipo de dolencias, se reconoce en general la incapacidad total ante la aparición de linfedemas, que motiva la necesidad de llevar una vida preventiva en relación con los movimientos de la extremidad superior derecha y entre ellos manejar referida extremidad o evitar los movimientos reiterados. Por ejemplo, si la actora es diestra y la profesión, limpiadora, se caracteriza precisamente por la necesidad de manejar con reiteración dicha extremidad, de forma que parece obvia la trascendencia invalidante del cuadro acogido ( STSJ Cantabria de 18-1-2006 [JUR 2006, 70407]).

Éste es el supuesto actual. Se trata de un carcinoma ductal infiltrante multicéntrico de mama izquierda T2 y carcinoma ductal in situ extenso en mama derecha. es decir, que afecta a las dos mamas, que ha exigido cinco ciclos y quimioterapia prequirúrgica ciclos con mastectomía izquierda con linfadenectomía axilar izquierda y mastectomía derecha con biopsia selectiva de ganglio centinela. También requeridas cuarenta sesiones de radioterapia.

Existe edema en extremidad superior izquierda y limitación de la movilidad de hombro izquierdo en más de 50% de forma global. Además, se acredita un estado de ansiedad en seguimiento por psicología.

Tal como se expresa, la situación impide las tareas básicas del oficio habitual, que no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia o que hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; además de quedar la trabajadora sometida a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano y no pudiendo desempeñar su profesión habitual.

La valoración de las patologías de la actora, puestas en relación con las tareas propias de su profesión habitual de camarera de pisos, determina que la misma deba ser declarada en situación de incapacidad permanente total. Requiere su profesión, durante toda la jornada laboral, carga de pesos y manipulación con ambos brazos, así como la realización de esfuerzos; justificada la existencia de linfedema, que supone la necesidad de llevar una vida preventiva en relación con los movimientos de la extremidad superior izquierda o evitar los movimientos reiterados.

No puede atenderse tan solo en este caso el criterio de la necesidad de la limitación global de la movilidad de la extremidad superior, que deba ser superior al 50%, pero en la rectora, como si esta fuera en nuestro caso la única dolencia o limitación, al margen de la patología oncológica de base. Y es que, en el supuesto actual, tal limitación de la movilidad es una de las consecuencias de la dolencia más trascendente, la oncológica, que afecta a las dos mamas y con el cuadro adicional referido.

Tratándose así de una profesión que es exigente de perfecta aptitud en ambas extremidades, calificadas de esfuerzo, con linfedema y una reacción ansioso- depresiva, se puede afirmar que tales dolencias imposibilitasen para realizar todas o las fundamentales tareas de la profesión de camarera de pisos (en este mismo sentido, STSJ Cantabria de 31-12-2001 [JUR 2002, 70234].

Fallo

Que estimamos, en su pretensión subsidiaria el recurso interpuesto por Dª María Rosario contra sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Santander, con fecha 18 de junio de 2020 (Proc. 763/19), dictada en virtud de demanda seguida por Dª María Rosario contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, revocando la misma y, en consecuencia declarando a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión de camarera de pisos con el derecho percibir una prestación mensual vitalicia del 55% de la base reguladora de 377,28 euros mensuales, más incrementos y revalorizaciones legales, a cuyo pago condenamos a las demandadas.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0485 20.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0485 20.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.