Sentencia Social Nº 644/2009, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 607/2009 de 29 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00644/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2009 0100639, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 607 /2009

Materia: DESPIDO DISCIPLINARIO

Recurrente/s: ELECTRICIDAD Y FERRETERIA MONTEVIRGEN,S.L.

Recurrido/s: Nicanor

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ de DEMANDA 1146 /2008

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a veintinueve de Diciembre de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 644/09

En el RECURSO SUPLICACION 607 /2009, formalizado por el Sr. Letrado D. MATIAS RAMOS NAVARRO, en nombre y representación de ELECTRICIDAD Y FERRETERIA MONTEVIRGEN,S.L., contra la sentencia de fecha 28/5/09, dictada por EL JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ en sus autos número 1146 /2008, seguidos a instancia de D. Nicanor frente a la recurrente, parte demandada, en reclamación por DESPIDO DISCIPLINARIO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"1.- Don Nicanor prestó servicios para la empresa ELECTRICIDAD Y FERRETERIA MONTEVIRGEN S.L., a tiempo completo, con la categoría profesional de peón especialista es de el 20 de junio de 2007 hasta el dia 10 de noviembre de 2008, percibiendo un salario diario de 42,19 euros con inclusión de parte proporcional de pagas extras. 2.- La empresa comunica al trabajador la extinción de la relación laboral con efectos del dia 10 de noviembre de 2008 previa incoación de expediente contradictorio. Se da por reproducido el expediente asi como carta extintiva por constar en las actuaciones. 3.- En fecha 29/9/2008 Don Nicanor mientras se encontraba realizando labores de instalación de tubos y canaletas en un falso techo de una nave ubicada en las instalaciones de la empresa MAZAFRA, le dijo a su compañero Jose Pedro que iba a recoger los restos de los cables y mangueras de cobre que se encontraban en la instalación, a lo que el Sr. Jose Pedro le contestó que no lo hiciese. El trabajador, que carecía de autorización de la empresa MAZAFRA, recogió de dicho material y lo introdujo en la furgoneta, propiedad de ELECTRICIDAD Y FERRETERIA MONTEVIRGEN SL,. Posteriormente, llegó al lugar Don Eulogio y al ver los cables en el interior de la furgoneta, le dijo al trabajador que ya hablarian, inmediatamente después demandante sacó el material referido del interior del vehículo. 4.- En fecha 2/10/2008 ante la Guardia Civil de Zafra, Don Anselmo , responsable del matadero MAZAFRA denuncia que uno de los empleados de la empresa MONTE VIRGEN que se encuentra realizando labores de cambio de instalación eléctrica, se ha llevado cableado de cobre que habia sido sustituido, no pudiendo cuantificar los metros, habiendo visto a Don Nicanor introducir los cables en la furgoneta de trabajo de la empresa MONTE VIRGEN para la que trabaja. Por el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Zafra se incoaron Diligencias Previas 1604/2008. En fecha 10/10/2008 , el denunciante comparece en el Juzgado y renuncia a las acciones civiles y penal que puedan corresponderle, dado que ha aparecido el material que supuestamente habia sido sustraido. Al aparecer lo cogió la persona que lo estaba cambiando y el mismo le indicó que no se lo llevó, simplemente lo habia puesto en otro sitio." 5.- El trabajador ostenta la condición de representante legal de los trabajadores y está afiliado al sindicato de U.G.T. 6.- En fecha se celebró ante la UMAC, acto de conciliación con resultado sin avenencia."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que estimando la demanda interpuesta por D. Nicanor , contra "ELECTRICIDAD Y FERRETERIA MONTEVIRGEN S.L." y a su tenor previa declaración de improcedencia del Despido practicado, debo condenar a ésta última a que, a opción del demandante, readmita al trabajador despedido en las mismas condiciones vigentes con anterioridad al Despido o le indemnicen la suma de 2.847,82 euros, y abono de los salarios de tramitación desde el dia 10/11/2008 a la de la readmisión, si optare por ésta, y a la de esta resolución, si optare por indemnizar. La expresada opción deberá efectuarse, por escrito o comparecencia en el Juzgado, en el plazo de los cinco dias siguientes a la notificación de la Sentencia. Caso de no efectuarse en tiempo y forma se entenderá que opta por la readmisión."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada. Tal recurso objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 09/11/09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La empresa demandada interpone recurso de suplicación contra la sentencia que estima la demanda del trabajador demandante y declara improcedente el despido contra el que reclama. El primer motivo del recurso, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se dedica a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, pretendiendo dar nueva redacción al tercero y al sexto.

La modificación que la recurrente pretende en el tercero de los hechos probados de la sentencia consiste en añadir, a continuación de "se encontraba realizando", "como trabajador de Electricidad y Ferretería Montevirgen S.L.", tras "que iba a recoger los restos de cable y mangueras de cobre", "propiedad de Mazafra" y tras "D. Eulogio ", "Jefe de la empresa Electricidad y Ferretería Montevirgen S.L. que había sido avisado de los hechos", sin que pueda accederse a ello porque la recurrente se apoya en el documento nº 1 aportado por ella en el acto del juicio y en "la documentación obrante en el expediente contradictorio" y aquel documento nada acredita respecto de lo que se trata de añadir, pues no es sino una fotocopia de la primera página de unas diligencias previas en las que sólo constan sus datos y, en cuanto al resto, no especifica la recurrente que documentos determinan el error del juzgador de instancia, con lo que no se cumplen los requisitos precisos para que pueda prosperar una revisión fáctica, entre los que, como señala esta Sala, por ejemplo en las sentencias de 7 de abril de 2005 y 5 de mayo de 2006 , citada por el recurrido en su impugnación, están, acudiendo a la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso para que prospere la revisión fáctica (aún razonando en clave de recurso de casación, mas aplicable al recurso de suplicación), que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso y que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado, además de que, como también señala el recurrido, lo que parece que pretende la recurrente es que esta Sala valoren de nuevo, si no todo, sí una parte del material probatorio del proceso, lo que no cabe en un recurso extraordinario como éste, pues, como señala el Tribunal Supremo para la casación, en doctrina que puede aplicarse al recurso de suplicación, en la Sentencia de 7 de diciembre de 2005, para rechazar el error en la apreciación de la prueba que "lo que realmente pretenden los recurrentes es sustituir por su propio criterio valorativo el de los juzgadores de instancia, apoyándose, no en documentos concretos, sino en todo el conjunto probatorio, con lo que olvidan que no estamos en presencia de un recurso ordinario, cual sería el de apelación, sino en el extraordinario de casación, en el que el cauce a cuyo través puede atacarse la valoración probatoria es tan restringido como antes hemos señalado",

La otra revisión que pretende la recurrente debe referirse al cuarto y no al sexto de los hechos probados de la sentencia y consiste que al final del mismo se añada que "En fecha 29 de diciembre de 2008 D. Anselmo prestó declaración ante el Juez de Instrucción nº 2 de Zafra en las Diligencias Previas nº 1.604/2008 donde interrogado declara: "se afirma y ratifica en el contenido de la denuncia en su día formulada, si bien quiere añadir que posteriormente la ha retirado, por comparecencia en el Juzgado nº 1 de esta ciudad... y que todo lo sustraído se recuperó", sin que pueda tampoco prosperar el intento porque se apoya la recurrente en lo mismo que en la anterior revisión.

SEGUNDO.- En el otro motivo del recurso, al amparo del apartado c) del art.191 LPL , se denuncia la infracción de los arts. 54.2.d) y 55 del Estatuto de los Trabajadores y 50.3 y 51 del convenio colectivo provincial del sector industrias siderometalúrgicas de la provincia de Badajoz, alegación que no puede prosperar porque la misma recurrente empieza el motivo diciendo que tales denuncias se hacen "a resultas de la revisión fáctica a la que se aspira en el motivo anterior", por lo que, habiendo fracasado tal intento, como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1.979 y 10 de mayo de 1.980 , no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia, cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos; doctrina a la que también alude la Sentencia de 16 de febrero de 2.000 , si bien para inaplicarla al supuesto que en ella se planteaba, pues no es predicable con carácter general para todos aquellos casos en que no se solicite o no prospere la revisión fáctica, sino sólo a aquellos en que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica.

En cualquier caso, firme el relato fáctico de la sentencia recurrida, en el que deben incluirse las afirmaciones que con tal carácter se realizan en los fundamentos jurídicos, según han entendido reiteradamente, tanto el Tribunal Supremo (Sentencias de 27 de julio de 1992 y 15 de septiembre de 2006 ), como los Superiores de Justicia (Galicia, en sentencia 6 de mayo de 1998, de Cataluña en la de 16 de abril del mismo año, o este de Extremadura en la de 15 de septiembre de 1997 ), resulta que el trabajador demandante, por un lado, no tenía ninguna intención de apoderarse de los cables que introdujo en la furgoneta de la empresa, sino que lo hizo con la de depositarlos en un baúl que había en el centro de trabajo y, por otro, creía que esos cables estaban abandonados, todo lo cual, como con razón expone la juzgadora de instancia, se deduce claramente del hecho de que su acción la realizara a la vista de sus compañeros de trabajo, sin ningún ocultamiento, no pudiendo prosperar aquí las alusiones que la recurrente hace a las declaraciones de testigos, las cuales, aunque se hubieran efectuado en el motivo anterior, el dedicado a revisar los hechos probados de la sentencia, carecerían igualmente de valor, puesto que la testifical no se encuentra entre las pruebas que pueden utilizarse para mostrar el error del juzgador de instancia, como se desprende del art. 191.b) LPL .

Lo expuesto determina que en la conducta del trabajador faltara uno de los elementos fundamentales para el despido, según se desprende del art. 54.1 ET , que el incumplimiento contractual sea culpable. Así, nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1990 : "de acuerdo con lo establecido en el art. 54.1 del Estatuto de los Trabajadores , la conducta del trabajador ha de ser grave y los cargos que se denuncian, de los comprendidos en los supuestos enumerados en el apartado 2.º del citado precepto Estatutario, han de serle atribuibles a título de dolo o negligencia inexcusable" y en el mismo sentido, el Tribunal Supremo declaró en Sentencia de 26 de enero de 1987 , citada por la de esta Sala de 31 de octubre de 2007 , que "a estos efectos resulta imprescindible constatar, si en el hecho de que se trata existe o no culpabilidad, la que supone que en la realización del hecho determinante del despido, concurre intención, como expresión sinónima de dolo o malicia, o imprudencia en cuanto equivale a negligencia, carencia de atención y cuidado en la actividad objeto de reproche".

Si a todo ello se une que, como también mantiene el TS, así en Sentencia de 2 de abril de 1.992 , "las infracciones que tipifica el art. 54.2 ET , para erigirse en causa que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art. 54.2 , si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente", no cabe sino mantener el mismo criterio que la juzgadora de instancia, en cuanto que la conducta del trabajador demandante no constituye ninguno de los incumplimientos contractuales que pueden justificar un despido según el art. 54.2 ET , ni tampoco de los previstos en el convenio colectivo aplicable, concretamente el hurto o robo que conlleva tal sanción según los preceptos cuya infracción se alegan en el motivo y ello conlleva que el despido haya de considerarse improcedente, a tenor del art. 55.4 ET , con las consecuencias que para tal supuesto establece el art. 56.1 , procediendo desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por ELECTRICIDAD Y FERRETERÍA MONTEVIRGEN SL contra la sentencia dictada el 28 de mayo de 2009 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Badajoz , en autos seguidos a instancia de D. Nicanor frente a la recurrente, confirmamos la sentencia recurrida.

Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito y de la consignación que efectuó para recurrir, así como a las costas del recurso, en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la impugnación en cuantía de 450 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito S.A. Oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES", bajo la clave 66 y CUENTA EXPEDIENTE del Rollo de referencia, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.