Sentencia Social Nº 644/2012, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 114/2012 de 17 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00644/2012

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

PASEO GARAY, 7. PLANTA 2

Tfno: 968229215-18

Fax:968229213

NIG:30016 44 4 2011 0305519

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000114 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000436 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de CARTAGENA

Recurrente/s:Rodolfo

Abogado/a:MARIA MERCEDES. GARCIA ORTEGA

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:Teofilo , SEUR S.A. , FONDO DE GARANTIA SALARIAL

Abogado/a:INMACULADA SANCHEZ JIMENEZ, DANIEL CARLOS. FERNANDEZ DE LIS ALONSO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

En MURCIA, a diecisiete de Septiembre de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Rodolfo , contra la sentencia número 0436/2011 del Juzgado de lo Social número 3 de Cartagena, de fecha 28 de Junio , dictada en proceso número 0436/2011, sobre CONTRATO DE TRABAJO, y entablado por Rodolfo frente a SEUR S.A.; Teofilo ; FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.

Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados: 'PRIMERO. El demandante, D. Rodolfo ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada 'Fernando Martínez Vázquez' (subcontrata de SEUR), antigüedad de 3 de abril de 2009, con categoría profesional de 'Conductor Reparto Vehículos', salario diario de 30,24 euros diarios según Convenio Colectivo de aplicación. SEGUNDO. La empresa cuenta en el centro de trabajo donde el demandante presta sus servicios con 5 trabajadores. TERCERO. El demandante se encuentra en situación de Incapacidad Temporal desde el 21 de julio de 2010. CUARTO. El demandante trabaja en la empresa demandada una jornada de 6 horas diarias de lunes a viernes en turno partido de 10 a 14 horas en el turno de mañana, asi como de 17:30 horas a 19:30 horas en turno de tarde, repartiendo mercancías. QUINTO. La empresa demandada adeuda al demandante la cantidad total de 2.055,26 euros desglosada del siguiente modo:

- Salario Enero de 2.011: 776,72 euros.

- 14 días de Febrero de 2.011: 361,37 euros.

- Salario Junio de 2.010: 917,17 euros

SEXTO. La empresa demandada trabaja para una subcontrata: Albert 4. Además trabaja para otras empresas y particulares. SÉPTIMO. Sólo la subcontrata Albert 4 exige llevar PDA. Las furgonetas llevadas por la empresa no llevan tacógrafo al no existir obligación legal de llevarlo teniendo en cuenta el tipo de vehículo del que se trata. El tacógrafo es un aparato de control y registro automático de datos sobre la marcha de algunos vehículos y sobre los tiempos de trabajo y descanso de sus conductores. Están obligados a utilizar el tacógrafo los vehículos destinados al transportes de mercancías, de servicio público o privado, que circulen en carga o en vacío y tengan una MMA superior a 3500Kg(salvo las excepciones contempladas en el Reglamento 3820/85 UE). OCTAVO. El demandante no es ni ha sido, en el último año, representante legal de los trabajadores ni delegado sindical.NO VENO. El demandante presentó solicitud de conciliación ante el UMAC en fecha 3 de marzo de 2011 que se celebró el día 21 de marzo de 2011 con el resultado de 'intentado sin efecto' por incomparecencia de las empresas demandadas. DÉCIMO. El demandante interpone demanda solicitando le sea reconocida su jornada real -de trabajo a los efectos pertinentes, siendo uno de ellos el dé su cotización, puesto que entiende que desde que causó alta en la mercantil demandada, no ha cotizado por la totalidad de la jornada realmente desempeñada, de lo que afirma ha tenido conocimiento a raíz de su baja médica. UNDÉCIMO. Es de aplicación el Convenio de Transportes por Carretera de la Región de Murcia (BORM de 16 de mayo de 2005)'; y el fallo fue del tenor siguiente: 'Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Rodolfo contra la empresa 'Fernando Martínez Vázquez', condenando ésta última a que procedan a abonar al demandante la cantidad de DOS MIL CINCUENTA Y CINCO EUROS CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS (2.055,26 euros), más los intereses del 10% anual, calculados en la forma expuesta en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente Sentencia. Procede declarar la libre absolución de la entidad 'Seur, S.A.'. Y ello sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponder al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la Letrada doña María Mercedes García Ortega, en representación de la parte demandante, con impugnación del Letrado don Daniel Fernández de Lis Alonso, en representación de la parte demandada SEUR SA.

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- El actor don Rodolfo presentó demanda, sobre reclamación de derechos y correspondientes salarios, contra las empresas Seur, S.A y Fernando Martínez Vázquez y el Fondo de Garantía Salarial, para que se proceda a efectuar las dos horas de cotización diarias correspondientes a su jornada real, entendiendo que la misma es de ocho horas, desde el inicio del contrato, y que se le abone la cantidad de 6.134,16 euros, aunque en el acto del juicio se interesa un total de 4.716,12 euros, más el 10 % de intereses por mora; demanda que fue estimada parcialmente por el Juzgado a quo al considerar que, previa estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva de Seur, S.A., el salario debe quedar fijado en 30,24 euros diarios y la jornada de trabajo es de seis horas diarias de lunes a viernes, adeudándose el salario del mes de junio de 2010 y enero de 2011 y catorce días de febrero de 2011.

Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por la parte actora; basado, en primer lugar, en la revisión de hechos probados, de conformidad con el artículo 191, b) de la Ley de Procedimiento Laboral ; y, en segundo lugar, en el examen del derecho aplicable, a tenor del artículo 191, c) de la Ley de Procedimiento Laboral , por infracción de los artículos 26 y 33 del Estatuto de los Trabajadores , artículos 103 y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social y el Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera de la Región de Murcia.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- En cuanto al primer motivo de recurso se interesa la revisión del hecho probado primero de la sentencia recurrida, relativo a las circunstancias laborales del actor y salario diario, para que se diga que 'el salario diario es de 40 euros, según Convenio Colectivo de aplicación', lo que se basa en el Convenio Colectivo aplicable; revisión que no puede aceptarse ya que no se aprecia error por parte de la Magistrada de instancia en la determinación del salario diario, el cual se extrae de lo consignado en los contratos suscritos y en las nóminas aportadas a los autos, en relación con lo establecido en el mencionado Convenio Colectivo, bastando para ello comprobar dichas nóminas, en las que se incluyen el salario base, el plus de asistencia y la parte proporcional de las pagas extras, sin que el plus de transporte tenga carácter salarial, a tenor del artículo 39 del referido Convenio para transporte de mercancías por carretera, el cual lo considera indemnización o compensación.

Asimismo, se solicita la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia recurrida, relativo a la jornada de trabajo del actor, para que se diga que 'el demandante trabaja en la empresa demandada una jornada de ocho horas diarias, de lunes a viernes, en turno partido de 9 h a 14 h de la mañana, y de 17 horas a 20 horasen turno de tarde, repartiendo mercancía', lo que se basa en el Convenio Colectivo aplicable, folios 125 a 128 de los autos (condiciones de reparto de Seur, S.A.) 114 (centro de trabajo en Cartagena), 124 (exposición que hace la empresa a la Mutua sobre actividad del actor y enfermedad de éste) y 116 (declaración de Comandante de Puesto de la Guardia Civil de Cartagena sobre traslado del actor a urgencias); modificación que no puede aceptarse ya que no se aprecia error en la valoración de dicho material probatorio, ni del mismo puede estarse, sin riesgo de duda, el relato pretendido por la parte recurrente, no quedando desvirtuada la valoración efectuada por la Magistrada de instancia en el Fundamento de Derecho Cuarto, sin que en tales condiciones pueda sustituir el imparcial criterio alcanzado por aquella al declarar probados unos determinados hechos, y previa valoración conjunta de toda la prueba practicada, por el más subjetivo de parte en legítima defensa de sus intereses, conforme a las facultades que al Juzgador 'a quo' le han sido otorgadas por el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , pues, en todo caso, el contrato de trabajo del actor, aún convertido en indefinido, es a tiempo parcial y con una jornada de trabajo de treinta horas a la semana.

También se pretende la revisión del hecho probado quinto de la sentencia recurrida, referido a la cantidad adeudada por la empresa, ofreciéndose el correspondiente texto alternativo para que se diga que la cantidad adeudada es de 5.494,16 euros, con el desglose que se relaciona en dicho texto, sin cita de medio de prueba alguno, limitándose a decir que se recoja el salario total y real y que la jornada que establece la Juzgadora de instancia no se corresponde con la jornada real, así como que la deuda real es la señalada en demanda; revisión que no puede aceptarse por las razones ya expresadas con anterioridad.

Finalmente, se interesa la revisión del hecho probado séptimo de la sentencia recurrida, en relación con la exigencia de tacógrafo, lo que se sustenta en la falta de aportación de las PDA solicitadas y en las declaraciones efectuadas en el acto del juicio, a cuyo efecto se ha de indicar que en el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia recurrida se argumenta por la Juzgadora de instancia sobre la valoración de la falta de aportación de los tacógrafos, la cual, en uso de las facultades otorgadas por el artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , no da como probadas las afirmaciones pretendidas por la parte recurrente, sino que, asimismo y para formar su convicción valora otros medios de prueba (declaraciones de la empresa y de un testigo), sin que su apreciación pueda calificarse de arbitraria.

Por todo lo cual debe desestimarse este primer motivo de recurso.

FUNDAMENTO TERCERO.- Respecto del segundo motivo de recurso, se alega la infracción de los artículos 26 y 33 del Estatuto de los Trabajadores , artículos 103 y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social y el Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera de la Región de Murcia; denuncia normativa que no puede prosperar ya que consta acreditado en hechos probados, y ello permanece inalterado como se ha indicado, que la empresa demandada adeuda al actor la cantidad de 2.055,26 euros, correspondientes al salario de enero de 2011, 14 días de febrero de 2011 y el salario de junio de 2010, y ello a la vista de que el salario del actor es de 30,24 euros diarios y que la jornada de trabajo es de seis horas diarias, comprendiendo lo que se ha entender por salario en los términos del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 38 y 39 del Convenio Colectivo de transporte de mercancías por carretera de la Región de Murcia, y ello tal como se desprende de las nóminas aportadas a los autos, sin que se hubiese constatado la existencias de percepciones en cuantía superior, tal como se refleja por la Magistrada de instancia.

Por todo ello, debe desestimarse este segundo motivo de recurso, confirmándose la sentencia recurrida.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Rodolfo , contra la sentencia número 0436/2011 del Juzgado de lo Social número 3 de Cartagena, de fecha 28 de Junio , dictada en proceso número 0436/2011, sobre CONTRATO DE TRABAJO, y entablado por Rodolfo frente a SEUR S.A.; Teofilo ; FONDO DE GARANTÍA SALARIAL; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banesto, cuenta número: 3104000066011412, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banesto, cuenta corriente número 3104000066011412, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.