Sentencia Social Nº 644/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 588/2013 de 12 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1

BURGOS

SENTENCIA: 00644/2013

RECURSO DE SUPLICACION Num.:588/2013

PonenteIlma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Secretaría de Sala:Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº:644/2013

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

Ilma. Sra. Dª. Ana Sancho Aranzasti

Magistrada

En la ciudad de Burgos, a doce de Diciembre de dos mil trece.

En el recurso de Suplicación número 588/2013, interpuesto por MUTUA FREMAP, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Segovia, en autos número 910/2013, seguidos a instancia de la recurrente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa SANTIAGO AGUIRRE GIL BIEDMA, la empresa AVELINO VEGAS S.A. y D. Primitivo , en reclamación sobre Determinación Contingencia. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª María José Renedo Juárez,que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 12 de julio de 2013 , cuya parte dispositiva dice: Que, ESTIMANDOPARCIALMENTEla demanda formulada por mutua FREMAP, MATEPSS nº 61, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa SANTIAGO AGUIRRE GIL BIEDMA, la empresa AVELINO VEGAS, S.L., y contra D. Primitivo , revoco la Resolución de fecha dos de agosto de dos mil doce, en el sentido de declarar a D. Primitivo afecto a incapacidad total para su profesión habitual de capataz agrícola confirmando la citada Resolución en el resto de sus extremos, absolviendo a los demandados del resto de pretensiones deducidas en su contra en este proceso.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- D. Primitivo , nacido el día NUM000 de 1957, afiliado al Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social con número NUM001 , encargado-capataz en actividades agrícolas de profesión habitual, inició en fecha 10 de octubre de 2009 situación de incapacidad temporal por accidente laboral, cuando prestaba servicios para la empresa Santiago Aguirre Gil Biedma dedicada a la actividad de producción agrícola combinada con la producción ganadera (quien tenía concertado el riesgo de accidente de trabajo con la Mutua Fremap) en virtud de contrato de trabajo de duración determinada con antigüedad de 15-06- 2009. El accidente se produjo por caída desde un metro de altura en fecha 14-09-2009, en un foso de piscina durante su actividad laboral. Atendido en el servicio de urgencias del Hospital de El Escorial, fue diagnosticado de traumatismo de columna. Tras tratamiento conservador y reposo, en fecha 09-10-2009 se emitió parte de alta médica. SEGUNDO.- En fecha 10-10-2009 el trabajador inició situación de IT, causando alta por curación sin secuelas en fecha 13-08-2010. En fecha 22-10-2009 el actor presentó escrito ante la Dirección provincial del INSS solicitando la determinación del origen de la contingencia de la anterior situación de IT. Tras la oportuna tramitación del expediente administrativo correspondiente, que aquí se da por reproducido, en fecha 11 de diciembre de 2009 se dictó Resolución declarando el carácter de accidente de trabajo el origen del proceso de la incapacidad temporal iniciado en 10-10-2009. TERCERO.-En fecha 9 de septiembre de 2010 el actor presentó escrito ante la mutua Fremap instando inicio de procedimiento de valoración de secuelas del accidente de trabajo de septiembre de 2009, que tramitado por la citada Mutua fue iniciado por el INSS expediente sobre lesiones permanentes no invalidantes, que concluyó por Resolución de fecha 22-10-2010 la denegación de la prestación, por no objetivarse limitaciones derivadas de accidente de trabajo, salvo lumbalgia referida por el paciente. CUARTO.-En fecha 01-03-2011 el actor inicia situación de incapacidad temporal por contingencia común. En fecha 13 de junio de 2012 se remitió Oficio por la Inspección Médica a la Dirección Provincial del INSS, adjuntando expediente e informe propuesta clínico-laboral sobre Propuesta de Invalidez, con propuesta de incapacidad permanente y determinación de contingencia profesional, iniciándose el correspondiente expediente administrativo, folios 215 y ss., que se dan por reproducidos. QUINTO.-En fecha 12 de junio de 2012 se emitió informe de valoración médica, y en fecha 19 de junio de 2012, se emitió Dictamen Propuesta por el E.V.I., que determina como cuadro clínico lumbalgia en paciente con antecedentes de intervención quirúrgica de hernia discal L5-S1 y agravada por caída de altura en abril de 2009. Radiculopatía S1. RNM: fibrosis postquirúrgica y quiste perirradicular que comprime S1. EMG: cambios degenerativos crónicos en miotoma L5 derecho. Limitado para actividades con alto requerimiento de columna lumbosacra, con propuesta de incapacidad permanente en grado de total, que fue aceptado íntegramente por la Dirección Provincial del I.N.S.S. mediante resolución de fecha 2 de agosto de 2012, por la que se acuerda aprobar con fecha 6 de junio de 2012 una prestación por incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual, con una base reguladora de 1.727,72 €, con un porcentaje de 75%, reconociendo una pensión inicial de 1.297,29 €, y un importe líquido de 1.334,25 €, declarando responsable del 100% de la referida prestación a la mutua Fremap. SEXTO.-El actor padeció hernia discal L5-S1 izquierda, que fue intervenida quirúrgicamente en el mes de octubre de 1991, realizándose hemilaminectomía L5-S1 izquierda. El 14-09-2009 sufre caída en altura con diagnóstico traumatismo lumbar. Padece desde entonces déficit sensitivo de Hallux derecho.La RNM de fecha 1-11-2009 muestra fibrosis pararradicular que afecta a raíz S1, con fenómenos degenerativos en interespacio L5-S1. En el mes de agosto de 2011 comenzó dolor lumbar irradiado hasta rodilla derecha. La RNM de 17-10-2011 muestra protusión discal global L4-L5 sin identificar alteraciones neurales valorables, en L5-S1 existe fibrosis postquirúrgica perirradicular izquierda con dos imágenes compatibles con quistes radiculares en dicho lado y estenosis foramidal derecha con contacto de dicha raíz. El electromiograma de 06-10-2011 muestra cambios neurógenos crónicos en territorio muscular correspondiente a miotoma L5 derecho y S1 bilateral, con signos de denervación activa de grado moderada.La RX de 24-05-2012 muestra moderados cambios artrósicos degenerativos a nivel lumbosacro e inicio de osteofitos en L4. En los meses de marzo y abril de 2012 realizó rehabilitación, sin mejoría. SEPTIMO.-El actor prestó servicios por cuenta de la empresa Santiago Aguirre Gil Biedma en el periodo de 15-06-2009 a 19-10-2009, con la categoría profesional de capataz agrario, extinguiéndose la relación laboral por despido, tenía cubierta las contingencias derivadas de accidente de trabajo por la mutua Fremap. OCTAVO.- En fecha 01-09-2011 el actor inicia prestación de servicios para la empresa Avelino Vegas, S.A., hasta fecha 19-06-2012, con la categoría profesional de peón de bodegas, quien tenía concertado el riesgo de IT por contingencias comunes y profesionales con la Mutua Fremap. NOVENO.- La base reguladora, para el caso de que fuera estimada la demanda asciende a la cantidad de 686,05 € mensuales. DECIMO.- Formulada la preceptiva Reclamación Previa en fecha 14 de septiembre de 2012 mediante escrito que aquí se da por reproducido, fue desestimada por Resolución de fecha 14 de octubre de 2012.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación Mutua Fremap, siendo impugnado por Don Primitivo . Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por la MUTUA FREMAP en determinación de contingencia de una IPT reconocida y declara que la IPT de D. Primitivo es por AT para su profesión de capataz agrícola.

Se formula por MUTUA se formula recurso de suplicación con carácter previo al amparo del art 193 A de la LRJS .invocando el vicio de incongruencia.

La Sentencia Tribunal Constitucional núm. 264/2005 (Sala Primera), de 24 octubre, en el Recurso de Amparo núm. 7203/2003 , afirma el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE ) incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonable, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes durante la sustanciación del proceso.

La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestas en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un «desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido». Significaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio , que desde pronunciamientos aún iniciales como la STC 20/1982 , de 5 de mayo en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia definido como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo.

De la lectura del Suplico y Fallo de la sentencia no se evidencia la incongruencia expuesta , por lo que precede la desestimación del motivo.

SEGUNDO.- Con amparo en el Art. 193 c) LRJS , se denuncia infracción de lo dispuesto en los Arts. 115.2.f), entendiendo que la contingencia procedente para la IT concedida debe ser por enfermedad común y como Peón o subsidiariamente por AT como Encargado-Capataz.

Procede declarar con carácter previo que, por lo que respecta a las normas citadas por la recurrente en su recurso como infringidas, que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 de la LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática;

b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( artículo 196.2 de la LRJS o cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Incluso declara esa doctrina jurisprudencial que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido. Señalamos lo anterior porque la parte recurrente se ha limitado a citar los preceptos que entiende infringidos por el Magistrado de instancia en la sentencia recurrida pero sin llegar a argumentar y razonar porque los entiende indebidamente aplicados , máxime cuando son los mismos preceptos en los que aquel se basa para desestimar la demanda.

El Tribunal Constitucional ha venido entendiendo que los requisitos y presupuestos establecidos por las leyes para recurrir han de ser interpretados y aplicados teniendo en cuenta la efectividad del derecho constitucional en el que tienen su razón de ser, y por ello, atendiendo a su finalidad.

De modo que la mayor o menor severidad en la exigencia de los mismos guarde proporción de medio a fin, evitándose interpretaciones rigoristas que no se correspondan con la finalidad de la exigencia legal, y, dentro de esta doctrina, se ha enmarcado el control sobre las decisiones judiciales de inadmisión del recurso de suplicación fundadas en un incumplimiento de los requisitos formales legalmente establecidos ( STC 18/93 , 294/93 , 256/94 ).

El artículo 196 de la LRJS exige, ciertamente, que en el escrito de interposición del recurso se expresen, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, debiendo en el caso de impugnación fáctica, señalar los medios de prueba, que pongan en evidencia el error del Juzgador, ya que la valoración de la prueba corresponde al Juzgador, citándose, asimismo, las normas del ordenamiento jurídico (derecho positivo o sustantivo) o la jurisprudencia que se consideren infringidas. Precepto que, como se dijo es acorde con el artículo 24.1 de la Constitución en cuanto persigue que el contenido del recurso -la pretensión o pretensiones formuladas en éste y su fundamentación- sea conocido por la otra parte, que pueda así debidamente defenderse, y por el órgano judicial, que ha de tener pleno conocimiento del 'thema decidendi', para resolver congruentemente.

De acuerdo con estas premisas, el Tribunal Constitucional también tiene establecido que al enjuiciar el cumplimiento de los requisitos de admisión del recurso de suplicación, debe tenerse presente que éste no es un recurso de apelación ni una segunda instancia sino un recurso de naturaleza extraordinaria, de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes. El carácter extraordinario del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales aunque lo relevante 'no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido' y que 'desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso, no debe rechazar ab límine el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas, cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer, precisa y realmente, la argumentación de la parte' ( TC 18/93 ).

Por cuanto ahora interesa, la sentencia del indicado Tribunal Constitucional nº 71/2002, de 8 de abril , vuelve a insistir en la necesidad de la observancia de los presupuestos procesales para cumplir los requisitos de acceso al recurso, cuando se trata de recursos de cognición limitada que comúnmente se denominan extraordinarios ( STC 230/2001, de 26 de noviembre ), correspondiendo a las partes cumplir las exigencias del recurso que interponen ( STC 16/92 y 40/02 ), llegando a rechazar el amparo motivado por la falta de pronunciamiento de fondo en un recurso de suplicación por la ausencia de indicación en el escrito de formalización del mismo del concreto apartado del art. 191 de la Ley de procedimiento laboral en el que se incardinaba el motivo de recurso, al igual que por la falta de concreción, con absoluta precisión y claridad, de la norma o normas jurídicas que consideraba infringidas por la sentencia de instancia, así como del modo en que se produjo la infracción.

Asimismo, el artículo 97.2 de la LRJS al disponer que el Magistrado apreciando los elementos de convicción, concepto más amplio que el de prueba, declarará expresamente en la sentencia, los hechos que estime probados, viene a establecer un elemento esencial de la resolución, con la ineludible consecuencia de que su ausencia o defectuosa consignación determinará la nulidad de la misma. Y esa exigencia legal ha sido subrayada reiteradamente por la doctrina del Tribunal Supremo en el sentido de que en los hechos probados ha de constar no sólo cuanto acreditado sirva al Magistrado para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal Superior en el supuesto de recurso pueda dictar la suya, concordante o no con la impugnada. El Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones, debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( S.T.S. 18/11/1999 ).

En sentencia, de fecha 24/5/2000, el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva, confundiendo este recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia.

TERCERO.- La cuestión estriba en determinar el origen de la contingencia dela IPT, si es por enfermedad común o AT. Y para que profesión, si Peón o Capataz.

El concepto legal del accidente de trabajo se expresa como «toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuanta ajena» ( artículo 84.1 Ley General de la Seguridad Social de 1974 [RCL 1974 1482 ] y art. 115.1 de la vigente Ley General de la Seguridad Social de 1994 ).

Se configura así el accidente laboral a través de tres elementos: lesión, trabajo por cuenta ajena y relación entre lesión y trabajo, elementos generosamente interpretado desde antiguo por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo, en aras a la máxima protección del trabajador.

Así, el concepto de lesión, que sugiere la idea de acción o irrupción súbita o violenta de agente exterior -o, en la definición de accidente del artículo 100 de la Ley de 8 de octubre de 1980 (RCL 19802295), sobre Contrato de Seguros , « lesión corporal que procede de una causa fortuita espontánea, exterior y violenta, independiente de la voluntad del asegurado»-, fue ampliado, desde la importante Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1903 , iniciadora de línea doctrinal consolidada, a las lesiones de evolución insidiosa o lenta, y tanto a la herida manifestada externamente como a la dolencia sin manifestación externa notoria y el trastorno fisiológico y funcional. Igualmente, el elemento objetivo del trabajo vio ampliado su ámbito de aplicación, por lo que concierne a la calificación laboral del accidente, mediante las figuras del accidente de trabajo «in itinere» y el accidente de trabajo «en misión».

Por su parte, el nexo causal entre los otros dos elementos, expresado en la frase «con ocasión o por consecuencia», continúa siendo una exigencia ineludible para la calificación como laboral del accidente, marcando con claridad que la responsabilidad por éste deriva del riesgo profesional. Sin embargo, tradicionalmente la exigencia resulta debilitada en un doble aspecto, el primero porque la «ocasionalidad» proporciona al concepto del accidente de trabajo una gran fuerza expansiva, y el segundo por la presunción legal «iuris tantum» de la existencia de tal nexo cuando las lesiones las sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar de trabajo.

En definitiva, el artículo 84 de la Ley General de la Seguridad Social define en su número 1 el accidente de trabajo, entendiendo por tal « toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena»,de manera que si la lesión no aparece vinculada a la «ocasión» o la «consecuencia» laboral no existe accidente de trabajo, salvo que concurran determinadas circunstancias que el propio artículo (en su número 2 ) declara por vía ampliatoria como generadoras del accidente de trabajo, o que éste se presume, salvo prueba en contrario, por el hecho de haberse producido la lesión «durante el tiempo y en el lugar del trabajo» (artículo 84.3 ), excluyendo, en todo caso, de tal calificación, a los debidos a fuerza mayor extraña al trabajo, o a dolo o imprudencia temeraria del trabajador (artículo 84.4 ), pero sin que impida esa calificación de accidente de trabajo la mera imprudencia profesional de trabajador o la concurrencia de determinados supuestos de culpabilidad civil o criminal del empresario, compañero de trabajo o un tercero, salvo que no guarde relación alguna con el trabajo (artículo 84.5 ).

Ha de recordarse que ya el Tribunal Supremo en Sentencias de 13 de febrero de 1962 (RJ 1962847 ) y 5 de marzo de 1965 (RJ 19651604 ), anteriores por lo tanto al Texto Articulado de la Ley de Bases de la Seguridad Social de 1966 (RCL 1966 734, 997 ) -que introdujo distintos supuestos que habían de calificarse como accidente de trabajo, referido y ampliado en cuanto a enfermedades sufridas con anterioridad agravadas por el accidente en el vigente artículo 84.2 f ) del Texto Refundido de 1974 -, sostuvo el criterio de que había de ser calificado como accidente laboral con todas las consecuencias a ello inherentes, la dolencia preexistente al hecho dañoso que se agrava o manifieste por éste, porque tal circunstancia -agravación o aparición- en consecuencia del riesgo que se corre al prestar el trabajo por cuenta ajena, doctrina mantenida también después por el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencias de 11 de febrero (RJ 1974458 ) y 4 de diciembre de 1974 ( RJ 19744757); 17 de diciembre de 1976 (RJ 19765544 ), 24 de abril de 1985 (RJ 19851913 ) y 7 de marzo de 1989 (RJ 19891805), y por el Tribunal Central de Trabajo en las de 22 de junio (RTCT 19823836) y 20 de julio de 1982 (RTCT 19824468); 28 de junio (RTCT 19836169), 20 de octubre y 13 de diciembre de 1983; 30 de enero, 18 y 21 de febrero (RTCT 19851241) y 23 de abril de 1985, 8 de mayo de 1986; 23 de febrero de 1987; 16 (RTCT 19881715) y 17 de febrero (RTCT 19881725) y 13 de abril de 1988 (RTCT 19883118 ), entre otras muchas.

Asimismo, la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 1995 (RJ 19959846 ), decía en su fundamento jurídico tercero lo siguiente: «Son numerosas las sentencias que han afirmado la aplicación de la presunción de laboralidad del artículo 84.3 de la Ley General de la Seguridad Social 1974 (RCL 19741482 ) no sólo a los accidentes en sentido estricto o lesiones producidas por la acción súbita y violenta de un agente exterior, sino también a las enfermedades o alteraciones de los procesos vitales que pueden surgir en el trabajo causadas por agentes patológicos internos o externos. En este sentido se han pronunciado, entre otras, las Sentencias de 22 de marzo de 1985 (RJ 19851374 ), 25 de septiembre de 1986 (RJ 19865175 ) y 4 de noviembre de 1988 (RJ 19888529 ) y más recientemente la Sentencia de unificación de doctrina de 27 de octubre de 1992 (RJ 19927844 )».

En el presente procedimiento consta en el hecho probado 2º y 3º que el actor causa baja médica en el año 2009 por AT. pero causa Alta sin objetivar secuelas y sin recurrir la denegación de valoración como Lesiones Permanentes No invalidantes.

Así mismo también consta al hecho 5º que: En fecha 12 de junio de 2012 se emitió informe de valoración médica, y en fecha 19 de junio de 2012, se emitió Dictamen Propuesta por el E.V.I., que determina como cuadro clínico lumbalgia en paciente con antecedentes de intervención quirúrgica de hernia discal L5-S1 y agravada por caída de altura en abril de 2009. Radiculopatía S1. RNM: fibrosis postquirúrgica y quiste perirradicular que comprime S1. EMG: cambios degenerativos crónicos en miotoma L5 derecho. Limitado para actividades con alto requerimiento de columna lumbosacra, con propuesta de incapacidad permanente en grado de total, que fue aceptado íntegramente por la Dirección Provincial del I.N.S.S. mediante resolución de fecha 2 de agosto de 2012, por la que se acuerda aprobar con fecha 6 de junio de 2012 una prestación por incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual, con una base reguladora de 1.727,72 €, con un porcentaje de 75%, reconociendo una pensión inicial de 1.297,29 €, y un importe líquido de 1.334,25 €, declarando responsable del 100% de la referida prestación a la mutua Fremap. Y en el hecho 6º: El actor padeció hernia discal L5-S1 izquierda, que fue intervenida quirúrgicamente en el mes de octubre de 1991, realizándose hemilaminectomía L5-S1 izquierda. El 14-09-2009 sufre caída en altura con diagnóstico traumatismo lumbar. Padece desde entonces déficit sensitivo de Hallux derecho.La RNM de fecha 1-11-2009 muestra fibrosis pararradicular que afecta a raíz S1, con fenómenos degenerativos en interespacio L5-S1. En el mes de agosto de 2011 comenzó dolor lumbar irradiado hasta rodilla derecha. La RNM de 17-10-2011 muestra protusión discal global L4-L5 sin identificar alteraciones neurales valorables, en L5-S1 existe fibrosis postquirúrgica perirradicular izquierda con dos imágenes compatibles con quistes radiculares en dicho lado y estenosis foramidal derecha con contacto de dicha raíz. El electromiograma de 06-10- 2011 muestra cambios neurógenos crónicos en territorio muscular correspondiente a miotoma L5 derecho y S1 bilateral, con signos de denervación activa de grado moderada. La RX de 24-05-2012 muestra moderados cambios artrósicos degenerativos a nivel lumbosacro e inicio de osteofitos en L4. En los meses de marzo y abril de 2012 realizó rehabilitación, sin mejoría.

El Art. 115.2.f) LGSS , establece una presunción iuris tantum de AT para 'los defectos y enfermedades padecidos con anterioridad por el trabajador que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente'.

Pero aquí nos encontramos con que el actor padece una hernia discal desde 1991 asintomática. En el año 2009, es decir 18 años más tarde sufre un AT CON TRAUMATISMO EN COLUMNA. Causa alta médica sin secuelas por resolución de 22-10- 2010. En dichas fechas su categoría profesional es de Capataz

En Marzo 2011 es contratado como Peón e inicia un nuevo proceso de IT en 19-12-2011 por contingencia común. Así lo que se produce no es una agravación por accidente de lesiones previas degenerativas. Sino que se ha producido una degeneración en la columna y se pretende imputar al AT.

Se acredita que actor tras el AT realiza tareas que implican más esfuerzo que las anteriores ya que cambia de categoría, de Capataz a Peón y que causó alta sin secuelas y lo que se produce, conforme a todos los informes médicos, RNM. EMG es una patología degenerativa de sus dolencias previas, y no de la lumbalgia ocasionada con motivo del AT. Expresamente se recoge que padece las alteraciones descritas y por todo ello se entiende desvirtuado la presunción invocada, por cuanto es el supuesto contrario. Y constando las lesiones referidas en el hecho 5º, en el expediente por el que se le declara afecto de IPT, éstas son las que han de determinar de donde devienen.

Por todo lo que procede la estimación de recurso y por tanto de la demanda interpuesta por entender que la IPT es por Enfermedad Común y para la profesión de Peón, que es la que ostentaba al momento del reconocimiento.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto por MUTUA FREMAP, frente a la sentencia de fecha 12 de julio de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social de Segovia , en autos número 910/2013, seguidos a instancia de la recurrente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa SANTIAGO AGUIRRE GIL BIEDMA, la empresa AVELINO VEGAS S.A. y D. Primitivo , en reclamación sobre Determinación Contingencia, debemos declarar y declaramos que la IPT reconocida al actor deriva por enfermedad común para su profesión de Peón, con los efectos legales inherentes a dicha declaración ya reconocidos, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S . y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S ., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/000588/2013.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.