Sentencia Social Nº 644/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 471/2015 de 08 de Abril de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 471/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/001689

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2014/0001689

SENTENCIA Nº: 644/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a ocho de abril de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, don JUAN CARLOS ITURRI GARATE y doña ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por doña Daniela la sentencia del Juzgado de lo Social número 9 de los de Bilbao, de fecha 22 de octubre de 2014 , dictada en autos 168/2014, en proceso sobre DESPIDOy entablado por doña Daniela frente a CLEANET EMPRESARIAL S.L., ONET ESPAÑA S.A.y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO. La actora Doña Daniela , con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta y órdenes de la empresa demandada ONET ESPAÑA, S.A. con categoría profesional de limpiadora, antigüedad desde el 1/10/12 y salario anual bruto de 5.518,80 euros (15,12 x 365).

SEGUNDO. La actora prestaba servicios en la ejecución de la contrata del servicio de limpieza de los cines Yelmo en el Centro Comercial Megapark de Barakaldo, siendo subrogada por ONET ESPAÑA, S.A. con efectos al 15/12/13 procedente de la codemandada CLEANET EMPRESARIAL S.L.

TERCERO. CLEANET EMPRESARIAL S.L. tenía reconocida a la actora una antigüedad desde 1/10/12 (que fue la comunicada a ONET ESPAÑA, S.A. en el momento de la subrogación), fecha en la que fue otorgado contrato para la realización de obra o servicio determinado, designado como 'servicio de limpieza en los cines Yelmo-Megapark de Barakaldo'.

CUARTO .A través de la Vida laboral aportada resulta acreditada la prestación de servicios por parte de la actora para CLEANET EMPRESARIAL, S.L. durante los siguientes periodos: 15/03/11 al 31/03/11; 1/04/11 al 29/04/11; 30/04/11 al 6/05/11; 7/05/11 al 5/07/11; 15/07/11 al 31/07/11; 1/08/11 al 16/08/11; 18/08/11 al 29/08/11; 1/09/11 al 16/09/11; 1/10/11 al 8/10/11 y 11/10/11 al 14/12/13.

QUINTO .La empresa remitió a la trabajadora comunicación fechada el 26/12/13 del siguiente tenor literal:

'Por medio de la presente, ponemos en su conocimiento que, en fecha 12 de enero de 2014, finaliza el contrato de obra o servicio para lo que había sido contratado.

Queda pendiente de recibir la oportuna liquidación, una vez realizada la entrega del vestuario de la Empresa.

Rogamos firme el duplicado de esta carta como acuse de recibo.

Sin otro particular, aprovechamos la ocasión, para saludarle muy atentamente'.

SEXTO .A la fecha de la vista ONET ESPAÑA, S.A. sigue siendo adjudicataria del servicio de limpieza de los cines Yelmo en el Centro Comercial Megapark de Barakaldo.

SÉPTIMO. La actora no ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de delegada de personal, miembro del comité de empresa o delegada sindical.

OCTAVO. Se intentó la conciliación administrativa previa sin avenencia el 13/03/14, siendo presentada papeleta de conciliación el 6/02/14.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: ' Que estimando la demanda deducida por Daniela contra CLEANET ESPAÑA S.A., ONET ESPAÑA S.A. y FOGASA, debo declarar y declaro improcedente el despido del actor realizado con efectos al 12/01/14, condenando exclusivamente a la empresa ONET ESPAÑA, S.A. a que en el plazo de CINCO días a contar desde la notificación de esta resolución opte entre readmitir a la demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones y efectos que tenía o a indemnizarla por la extinción de la relación laboral con la cantidad de 956,34 euros.

Para el caso de optarse por la readmisión, la empresa deberá abonar al trabajador los salarios de tramitación dejados de percibir a razón de 15,12 euros/día desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia o hasta que la actora encontrara otro empleo si dicha colocación fuera anterior a esta sentencia y se acreditara por el empleador lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación.

La empresa condenada deberá poner en conocimiento del Juzgado en el plazo antes expresado de CINCO DÍAS si opta o no por la readmisión, entendiéndose que opta por la readmisión en el caso de no verificarlo.

Todo ello absolviendo libremente a CLEANET EMPRESARIAL, S.L y sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponder al FOGASA.'

TERCERO.- Doña Daniela formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal sentencia, recurso que fue impugnado por Onet España, S.A.

CUARTO.-En fecha 10 de marzo de 2015 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 23 de marzo, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 8 de abril de 2015.

Lo que se ha llevado a cabo, dictándose sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.-Doña Daniela formula recurso de suplicación contra la sentencia ( y auto aclaratorio de la misma) que estima, en parte, la demanda que formuló por despido contra Onet España, S.A. y Cleanet Empresarial, S.L. impugnando el cese laboral producido con efectos del día 12 de enero de 2014.

Asumiendo la declaración de improcedencia del despido y que éste debe ser asumido por Onet España, S.A., lo que discute la recurrente es que se fije la antigüedad sobre la que se determinan las consecuencias legales de tal calificación a fecha 1 de octubre de 2012, pues entiende que se ha de fijar a fecha 15 de marzo de 2011, puesto que, desde entonces ha trabajado para Cleanet España, S.L., sin lapsos de interrupción mas que de unos escasos días, hasta que pasó a ser subrogada por Onet España, S.A.

Entiende que la subrogación debió darse respetando las condiciones laborales que tenía en Cleanet Empresarial, S.L. , a diferencia del Magistrado autor de la sentencia, que considera que Onet España, S.A. asumió la antigüedad de la demandante que le comunicó Cleanet Empresarial, S.L., no debiendo aquélla responder de esa errónea comunicación, pues cumple la empresa entrante con lo previsto en el artículo 28 del convenio colectivo aplicable (limpieza de Bizkaia, publicado en el Boletín Oficial de Bizkaia de fecha 26 de agosto de 2013) respetando la antigüedad que le comunicó la anterior empleadora, sin que tampoco la demandante haya impugnado la antigüedad fijada por la nueva empleadora.

En el escrito de formalización del recurso presentado por la señora Daniela se termina pidiendo que se revoque en parte tal sentencia y que en el pronunciamiento de las consecuencias del despido improcedente se haga constar que la indemnización, en caso de no optar por la readmisión, sea en un importe de 1.621,17 euros (en sentencia se fija la misma en 956,34 euros, si bien luego, en el auto de aclaración de sentencia se reduce ese importe a 665, 28 euros).

El escrito de formalización del recurso se estructura en dos motivos, respectivamente enfocados por la vía prevista en los apartados b y c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ). En el primero se pretende la reforma del primer hecho probado de la sentencia recurrida, para que se fije la antigüedad en la relación con Onet España, S.A. en fecha 15 de marzo de 2011 y no en la de 1 de octubre de 2012 que allí se fija. En el segundo, se aduce la infracción del citado artículo 28 del convenio colectivo ya citado en relación con el artículo 56, número 1 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo) y el artículo 110, numero 1 de la citada Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

Onet España, S.A. es la única de las demandadas que presenta escrito de impugnación del recurso, oponiéndose al mismo y terminando por pedir que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida, con imposición de costas del recurso a la parte contraria.

SEGUNDO.-Estudiamos conjuntamente ambos motivos, pues en realidad se plantea una cuestión de derecho y según y como se resuelva la misma procederá la reforma del indicado hecho probado primero.

1.- Es cierto que la simple sucesión en la contrata de limpieza no genera el efecto subrogatorio del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores .

Entre las mas recientes, las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 16 de diciembre y 25 de febrero de 2014 ( recursos 1198/2013 y 646/2013 ) dicen: 'el mecanismo sucesorio operante entre las empresas de limpieza, de seguridad o de gestión de diversos servicios públicos, no es el previsto en el art. 44 del E.T ., pues «ni la contrata ni la concesión administrativa,son unidades productivas autónomas a los efectos del artículo 44 ET , salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación», de forma que en general no se trata de una sucesión de empresas regulado en dicho precepto sino que la sucesión de empresas contratistas de servicios, al carecer la sucesión de un soporte patrimonial, por lo que no tiene más alcance que el establecido en las correspondientes normas sectoriales ( SSTS 30/12/93 -rcud 702/93 -; 29/12/97 -rec. 1745/97 -; ... 10/07/00 -rec. 923/99 -; 18/09/00 -rec. 2281/99 -; y 11/05/01 -rec. 4206/00 -). Porque en las contratas sucesivas de servicios, en las que lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino de un servicio carente de tales características, no opera, por ese solo hecho, la sucesión de empresas establecida en el artículo 44 ET , sino que la misma se producirá o no, de conformidad con lo que al efecto disponga el convenio colectivo de aplicación, y con subordinación al cumplimiento por las empresas interesadas de los requisitos exigidos por tal norma convenida ( SSTS 10/12/97 -rec. 164/97 -; 29/01/02 -rec. 4749/00 -; 15/03/05 -rec. 6/04 - ; y 23/05/05 -rec. 1674/04 -), habida cuenta de que los convenios colectivos del sector suelen establecer una garantía de estabilidad en el empleo en favor de los trabajadores empleados en los centros de trabajo cuya limpieza se adjudica sucesivamente a distintas empresas contratistas de este servicio, imponiendo una obligación convencional de cesión de los correspondientes contratos de trabajo, subordinada a la puesta en conocimiento, por parte de la empresa contratista saliente, de información sociolaboral relevante relativa al personal beneficiario de la misma, mediante entrega de la documentación pertinente ( STS 28/07/03 -rec. 2618/02 -)'.

Añaden: 'si la empresa saliente no hubiera cumplimentado de manera suficiente «los deberesque le impone el convenio colectivo no se produce transferencia alguna hacia la empresa entrante», siendo laempresa incumplidora de esa obligación la responsable de las consecuencias perjudiciales que sobrevenganal trabajador afectado y más en concreto del despido en el caso de que se haya producido, y no cabeinvocar en contra de ello la vulneración del derecho del trabajador a la estabilidad en el empleo, porque «dicho derecho está asegurado en cuanto persiste, en estos supuestos, la vigencia del contrato de trabajocon la empresa saliente» ( SSTS 10/12/97 -rec. 164/97 -; ...; 20/01/02 -rec. 4749/00 - 29/01 / 02 ¿rcud4749/00 -; 11/03/03 -rec. 2252/02 -; y 28/07/03 -rec. 2618/02 -. A destacar que otra solución se impuso -por diversidad de normativa convencional- en las sentencias de 20/09/06 -rec. 3671/05-, para limpieza de edificios y locales; y 26/07/07 -rcud 381/06 -, para empresas de seguridad). Y aunque la subrogación puede operar, incluso, aunque la documentación de la empresa cesante en la contrata no está completa, si no se trata de «documentación imprescindible» para informar sobre las circunstancias profesionales de los trabajadores afectados y para justificar haberse atendido las obligaciones dinerarias y de SS; en todo caso, si no se remite esa documentación no se produce transferencia alguna hacia la empresa contratante( SSTS 11/03/03 -rec. 2252/02 -; y 28/07/03 -rec. 2618/02 -).'

B.- Ahora bien, como estas sentencias indican, hay casos en que no cabe entender que el incumplimiento de la empresa 'saliente' vede tal subrogación y uno de ellos es el del sector de limpieza de edificios y locales. Y ello en razón de las propias previsiones del convenio colectivo aplicable.

Y es que entendemos que en nuestro caso se ha de hacer un primer matiz. En el caso, no se discute por nadie que Clearnet, S.L. entregó documentación a Onet España, S.A. que acreditaba suficientemente que procedía la subrogación de la entrante en el contrato de trabajo de la demandante ex artículo 28 del convenio colectivo.

Por tanto, no se trata ya de decidir si procede o no tal subrogación, pues todas las partes asumen que si que procede.

De lo que se trata de ver es en qué términos ha de operar la misma.

Y para ello, hemos de acudir al mismo texto convencional que fija tal efecto subrogatorio: el citado convenio colectivo.

En este punto el convenio colectivo aplicable es bien relevante, pues establece en qué condiciones se hace esa subrogación por la entrante.

En efecto, el mismo impone literalmente que la incorporación sea ' con los mismos derechos y obligaciones salariales y contractuales que tuviese en la empresa cesante'.

Por tanto, en cuanto a los derechos en la empresa saliente, lo cierto es que, a la vista de la sucesión de contratos temporales que se refleja en el cuarto hecho probado de la sentencia recurrida y atendida la doctrina jurisprudencial aplicable al caso de sucesión de contratos de trabajo temporales para la misma empresa y solución de continuidad entre los mismos, la demandante tenía el derecho a que se le reconociese la antigüedad que reclama Por todas, sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 18 de febrero de 2009 y 26 de septiembre de 2008 ( recursos 3256/2007 y 4975/2006 ).

En consecuencia, si en la empresa saliente la recurrente tenía ese derecho a que le fuese reconocida esta antigüedad y la subrogación se ha de asumir en las mismas condiciones que tenía en ésta, dado lo previsto en el propio convenio colectivo, el segundo motivo del recurso debe ser estimado, pues se le ha de respetar ese derecho que tenía antes de tal subrogación.

Ello impone también la estimación del primer motivo y como corolario, la estimación de todo el recurso (no discute la impugnante la cuantía que fija la recurrente como indemnización conforme a la antigüedad que reclama) y sin perjuicio de la responsabilidad que la condenada en el fallo recurrido pueda exigir a la anterior empleadora por tal defectuoso cumplimiento de notificación de las condiciones laborales del personal a subrogar conforme convenio colectivo, tal y como prevé el último inciso del propio artículo 28 del citado convenio colectivo.

A la vista de la estimación del recurso, debe darse a la parte impugnante la posibilidad de cambiar el sentido de la opción entre indemnización y readmisión que hizo ante el Juzgado, dado que se aumenta el importe de la indemnización ( artículo 111, número 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ).

TERCERO.No procede pronunciamiento condenatorio en materia de costas de este recurso ( artículo 235, número 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ).

VISTOS:los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamosel recurso de suplicación formulado en nombre de doña Daniela contra la sentencia de fecha veintidós de octubre de dos mil quince, aclarada por auto de fecha doce de noviembre de dos mil catorce, dictados por el Juzgado de lo Social número 9 de los de Bilbao en los autos 168/2014 seguidos ante el mismo y en los que también son partes Cleanet Empresarial, S.L. y Onet España, S.A.

En su consecuencia, modificamos aquella sentencia y auto aclaratorio en su fallo en el único aspecto de fijar la indemnización por despido improcedente no en los 665, 28 euros que allí se fijan, sino en el importe de 1.621, 17 euros, manteniendo el resto de sus pronunciamientos, dando a Onet España, S..A. un plazo de cinco días hábiles desde que se le notifique esta sentencia, para que pueda modificar la opción entre readmisión o indemnización que hizo ante el Juzgado, entendiéndose que, si no formula manifestación positiva de tal opción, mantiene la opción por la indemnización que hizo ante el Juzgado, pero partiendo de que la indemnización es por el aludido importe de 1.621,17 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-471/2015.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-471/2015.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.