Sentencia Social Nº 644/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5763/2015 de 02 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8010379

CR

Recurso de Suplicación: 5763/2015

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 3 de febrero de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 644/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Cayetano frente a la Sentencia del Juzgado Social 12 Barcelona de fecha 11 de mayo de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 195/2014 y siendo recurrido/a Mutua Asepeyo, Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesoreria General de la Seguridad Social y Vias y Construcciones, S.A.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 3 de marzo de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 11 de mayo de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'Desestimo la demanda interpuesta por Don Cayetano en reclamación de incapacidad permanente total y/o parcial derivada de accidente de trabajo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA ASEPEYO, y la empresa VÍAS Y CONSTRUCCIONES SA y absuelvo a los demandados de las pretensiones efectuadas en su contra. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Don Cayetano (el actor), provisto de DNI nº NUM000 , en situación de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, tiene como profesión habitual la de encofrador.

SEGUNDO.- El actor prestaba servicios para VÍAS Y CONSTRUCCIONES SA cuando sufrió un accidente de trabajo en fecha de 20 de febrero del 2011. La empresa tenía concertado el riesgo con la Mutua ASEPEYO y estaba al corriente en el pago de cuotas.

TERCERO.- El actor inició un periodo de incapacidad temporal (IT) el 20 de febrero del 2011 que se alargó hasta 11 de marzo del 2011.

En fecha de 12 de marzo del 2011 comenzó otro periodo de IT que fue calificado en principio como contingencia común, y que se alargó hasta el 20 de octubre del 2011.

En fecha de 16 de febrero del 2012, la Dirección Provincial del INSS resolvió que el segundo proceso también derivaba del accidente de trabajo.

CUARTO.- .-Inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS quien por resolución de fecha 21 de octubre del 2013 resolvió no declarar al actor en ningún grado de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo, denegando en consecuencia el derecho a prestaciones económicas por no reunir el requisito de incapacidad permanente.

QUINTO.- Se agotó la vía administrativa ante el citado organismo quien por resolución de fecha 8 de enero del 2014 confirmó el pronunciamiento inicial, desestimando la reclamación previa interpuesta por el actor.

SEXTO.- Según dictamen médico del ICAM de 12 de septiembre del 2013, el actor presenta las siguientes lesiones: 'Contusión costado izq, contusión hombro izq, raddomilisis sin afectación función renal. Trastorno adaptativo mixto en tratamiento sin limitación funcional'.

SÉPTIMO.- El actor padece las lesiones recogidas en el citado dictamen del ICAM.

Le fue reconocido por el ICASS un grado de disminución del 49%.

OCTAVO.- Fue dictada sentencia por el juzgado de lo Social nº 9 de Barcelona en fecha de 1 de septiembre del 2012 , que desestimó la demanda interpuesta por el actor y declaró que el alta médica derivada del accidente de trabajo mencionado de fecha 11 de marzo del 2011 era procedente.

NOVENO.- La base reguladora de la incapacidad parcial es en su caso de 3. 142, 28 euros y para la total de 34. 005, 30 euros. La fecha de efectos es en su caso del 12 de septiembre del 2013, no controvertido. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte demandada Mutua Asepeyo, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que desestima la pretensión de incapacidad permanente en grado de total derivada de accidente de trabajo y subsidiariamente la de incapacidad permanente en grado de parcial derivada de accidente de trabajo,se alza en suplicación la parte actora, al amparo del art 193 b y c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que impugna la parte demandada (la Mutua Asepeyo).

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia en la que se reconozca la incapacidad permanente en grado de total derivada de accidente de trabajo y subsidiariamente la de incapacidad permanente en grado de parcial derivada de accidente de trabajo.

Al amparo del art 193 b de la LRJS solicita la revisión del hecho probado séptimo de conformidad con la documental que obra en los folios 106 a 124, proponiendo la siguiente redacción: El actor padece una contusión costado izq, contusión hombro izq, raddomiolisis sin afectación funcional renal. Trastorno de estrés postraumático de evolución crónica y un trastorno depresivo mayor con importante incapacitación en su vida laboral y social.

Le fue reconocido por el ICASS un grado de disminución del 49%.'

Desestimamos la revisión del hecho probado séptimo en la forma propuesta al existir diversos informes médicos y depender de la facultad valorativa de la Magistrada de instancia,el aceptar los que mayor convicción le produzcan a la hora de determinar las dolencias de la actora, sin que la Sala aprecie error en la valoración.

Teniendo en cuenta la jurisprudencia en cuanto a la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia que se menciona en lo que es de aplicación en la sentencia, Roj: STS 3433/2015 -Sala de lo Social,Nº de Recurso: 130/2014.Fecha de Resolución: 22/07/2015......En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

SEGUNDO.-Al amparo del art 193 c de la LRJS , alega la infracción del art 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social RD 1/1994 de 20 de junio, ya que la profesión incluye el desmontaje del encofrado y el mantenimiento de las estructuras y demás utensilios utilizados a tales efectos, requiere la realización de esfuerzos físicos significativos y un optimo grado de atención y concentración en todo lo que se hace.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

TERCERO.-Por otra parte hay que tener en cuenta que la reiterada doctrina jurisprudencial es la que pone de manifiesto que la valoración de la invalidez permanente debe realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

Y ha de comenzarse afirmando que toda declaración de incapacidad permanente exige de la concurrencia de dos elementos, a) la existencia de unas lesiones cuya gravedad en sí misma pueda determinar ciertas limitaciones a quien las padece, y b) la conexión entre dichas lesiones y el trabajo desempeñado por quien las sufre, lo cual obliga a examinar las tareas que configuran el profesiograma laboral del afectado.

Y de este modo, puestas en relación lesiones y tareas a desempeñar por el trabajador,puede concluirse si las exigencias psicofísicas de su trabajo son o no incompatibles con su estado de salud y, por tanto, determinar su ineptitud para continuar ejecutándolo en las condiciones en las que venía prestándolo hasta la manifestación de aquéllas.

CUARTO.-Pues calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social y valorado en alguno de los grados enumerados en el artículo 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5° bis de dicho texto legal .

Respecto de la invalidez permanente total, el artículo 137.4 de la ley General de la Seguridad Social , conforme a la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, dispone que la declaración de incapacidad debe tener en cuenta la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, actuando de

acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros.

QUINTO.-En este caso que aquí se examina las dolencias que la parte demandante padece y que se describen en el inalterado relato histórico de la sentencia recurrida, en el ordinal séptimo en relación con el ordinal sexto consistentes en contusión costado izq, contusión hombro izq, raddomilisis sin afectación función renal. Trastorno adaptativo mixto en tratamiento sin limitación funcional.

De lo que se deduce que las citadas lesiones no limitan la realización de las tareas de su profesión habitual de encofrador, en la valoración conjunta de la prueba que realiza la Magistrada de instancia de conformidad con la jurisprudencia que se cita en el fundamento jurídico primero de esta sentencia en cuanto a la valoración de la prueba que se da por reproducido en este fundamento evitando con ello reiteraciones innecesarias.

En consecuencia desestimamos la pretensión principal de incapacidad permanente en grado de total derivada de accidente de trabajo al no producirse la infracción del art. citado en los términos que lo formula la parte recurrente.

SEXTO.-En relación con la pretensión subsidiaria al amparo del art 193 c de la LRJS , de reclamación de incapacidad permanente en grado de parcial derivado de accidente de trabajo, por la infracción del art 137.3 del RD 1/1994 de 20 de junio , texto refundido de la seguridad social.

SÉPTIMO.-En aplicación de la constante jurisprudencia que así se recoge entre otras sentencias la Sentencia Tribunal Superior de Justicia Cataluña (Sala de lo Social), de 8 octubre 1992 .Rollo núm. 2009/1991.Con respecto a esta alegada infracción, conviene señalar, que la Jurisprudencia viene destacando -con reiteración- entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986 (RJ 19863538 y RJ 19865164), el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Parcial y Total, los núms. 3 y 4 del art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social de 30-5-1974, los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la Incapacidad Total o menoscaben en el supuesto de la Parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Con respecto en concreto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 (RJ 1987184yRJ 19874680), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo [ SS. 9-10-1975 ( RTCT 19754229) , 18-5-1977 ( RTCT 19772820) , 26-1-1978 (RTCT 1978435 )y 20-5-1980 (RTCT 19802895)], que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

OCTAVO.-Por lo que calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente art 136 de la Ley General de la Seguridad Social , y valorado en uno de los grados enumerados en el art 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5º bis de dicho texto legal .

Conforme al art. 137.3 de la ley General de la Seguridad Social se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma.

Y procede la declaración de la invalidez permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33% , sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25-6-80 y 7- 2-84).

NOVENO.-En el caso que aquí se examina las dolencias que la parte demandante padece y que se describen en el inalterado relato histórico de la sentencia en el ordinal séptimo en relación con el ordinal sexto que se dan por reproducidos en este fundamento evitando con ello reiteraciones innecesarias y que constan en el fundamento jurídico quinto de esta sentencia.

Y es forzoso concluir que la parte actora no se encuentra en la situación que el precepto enunciado describe del 33% de grado de disminución,para su profesión habitual encofrador.

Siendo ajustado a derecho por ello la resolución del INSS de 21 de octubre de 2013 en la que no declara a la parte actora en ningún grado de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo, como consta en el hecho probado cuarto.

DÉCIMO.-En consecuencia desestimamos el recurso de suplicación en la pretensión subsidiaria del mismo de incapacidad permanente en grado de parcial derivada de accidente de trabajo y confirmamos la sentencia de instancia de conformidad en todos sus pronunciamientos.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación que formula Cayetano , contra la sentencia del juzgado social 12 de BARCELONA, autos 195/2014 de fecha 11 de mayo de 2015,seguidos a instancia de aquel, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,MUTUA ASEPEYO, VIAS Y CONSTRUCCIONES S.A,en procedimiento de incapacidad,debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.