Sentencia Social Nº 644/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 517/2016 de 17 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Rec. 517/2016 -A-

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

251658240

NIG: 28.079.00.4-2015/0013668

Procedimiento Recurso de Suplicación 517/2016

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 06 de Madrid Despidos / Ceses en general 317/2015

Materia: Despido

Sentencia número: 644

Ilmos. Sres

D. /Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

D. /Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

D. /Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a diecisiete de octubre de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 517/2016, formalizado por el/la LETRADO D. /Dña. FE ELISA QUIÑONES MARTIN en nombre y representación de D. /Dña. María Dolores , contra la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 06 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 317/2015, seguidos a instancia de D. /Dña. María Dolores frente a D. /Dña. Candida , en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. ALICIA CATALA PELLON, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La demandante, Dª María Dolores , mayor de edad, con NIE nº NUM000 , comenzó a prestar servicios como Empleada de Hogar en el domicilio familiar de Dª Candida , sito en la CALLE000 , NUM001 de Las Rozas (Madrid), en el que la demandada figura empadronada desde el 29/04/2014, a partir del 05/05/2014, con jornada de 10 horas semanales y salario mensual de 450,00 € con inclusión de parte proporcional de pagas extras, que se le abonaba en metálico semanalmente, a razón de 100,00 € semanales durante las tres primeras semanas del mes y de 150,00 € la última semana del mes.

Además, la demandada tenía otra empleada de hogar interna llamada Amanda .

SEGUNDO.- Dª Candida convivía con su suegra de 86 años, delicada de salud, y había advertido a la demandante que no debía acudir a su domicilio si sospechaba que tenía gripe, dado que para su familiar podía ser fatal.

El 12/02/2015 la demandante remitió un whatsapp a la demandada comunicándole que estaba mejor de la gripe y que si seguía igual el día siguiente iría a trabajar.

El 18/02/2015, por causas relacionadas con lo expuesto en los párrafos anteriores, la demandada decidió prescindir de la actora, habiéndoselo comunicado verbalmente.

TERCERO.- El mismo día 18/02/2014, la demandante envió un whatsapp a la demandada con el siguiente texto: 'Lo siento mucho Candida por lo que había pasado, estoy con ustedes de mas de 1 año y jamás han hecho cosas de poner en peligro el salud de Pilar . Lo siento mucho y la verdad es mui duro para mi ahora en la calle siendo una mujer embarazada....Encontrar trabajo ahora es mui duro, no me lo esperaba que sea así.

Avísame por lo menos cuando me vas a dar de baja en seguridad social para poder ir al desempleo. Gracias'.

La demandada le contesto: 'Embarazada???? No sabía. Ok, ya te aviso'.

La actora remitió un nuevo mensaje del siguiente tenor: ' Si Candida embarazada en 10 semanas. Gracias'.

CUARTO.- La actora se sometió al primer control de gestación el 24/02/2015, sin que conste que hubiera comunicado a la demandada o a Dª Amanda que se encontraba embarazada.

QUINTO.- La demandante se dio de alta en IAE el 01/06/2015, para realizar la actividad de DOCENTES ENSEÑANZA GRAL.BÁSICA.

SEXTO.- La papeleta de conciliación se presentó ante el SMAC el 24/02/2015, habiéndose tenido por intentado dicho acto sin avenencia el 13/03/2015.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando en parte la demanda interpuesta por Dª María Dolores , contra Dª Candida , debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido de la actora, llevado a cabo por la referida empleadora el 18/02/2015, declarando extinguida la relación laboral especial que vinculaba a las partes con efectos del 18/02/2015, condenando a la demandada a abonar a la actora una indemnización ascendente a246,57 euros.

Se absuelve a Dª Candida de la pretensión referida a diferencias retributivas acumulada en la demanda.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. /Dña. María Dolores , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 19/07/2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimando en parte la demanda de despido, lo ha calificado como improcedente, declarando extinguida la relación laboral especial que vinculaba a las partes con efectos del 18 de febrero de 2015, condenando a la demandada a abonar a la actora una indemnización ascendente a 246,57 euros y absolviéndole de la pretensión referida a diferencias retributivas acumulada en la demanda, se alza en suplicación la representación Letrada de la demandante, formulando recurso a través del cauce previsto en los apartados c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que ha sido impugnado por la representación Letrada de la empleadora demandada.

En el motivo primero del recurso, se censura la infracción del artículo 24 de la Constitución Española , por incongruencia omisiva al no resolver la sentencia, dice, sobre la reclamación de cantidad acumulada a la acción del despido.

Es evidente que el motivo se estructura de manera defectuosa, porque se canaliza a través del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , cuando se denuncia la vulneración de una norma procesal, cuya infracción debiera haberse hecho valer a través del apartado a) del mismo precepto, con la consecuente traslación de la pretensión de anulación de todo lo actuado al suplico del recurso, defecto éste en el que también incurre la recurrente.

Sea como fuere y en aras a dar una cumplida respuesta a la cuestión planteada, el motivo no puede acogerse, porque es doctrina sólida del Tribunal Constitucional, entre otras en Sentencia del Tribunal Constitucional de 3 de noviembre de 2014, Recurso número, 198/2013 , la que advierte que la incongruencia omisiva o ex silentio"...se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales..."y también del Tribunal Supremo, por ejemplo, en sentencia de 22 de diciembre de 2015 (Recurso nº 75/2015 ), cuando en ella se razona que "... hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita..." y en el caso y aplicando la anterior doctrina al supuesto examinado, la sentencia razona que el reconocimiento del salario y antigüedad acreditados, determinan la desestimación de la reclamación de cantidad que la actora ha ejercitado en este procedimiento, por el período comprendido entre el mes de mayo de 2014 al mes de enero de 2015, dado que, el relato fáctico, en una aseveración que ni siquiera se pretende modificar, señala que la demandante comenzó a prestar servicios como empleada de hogar en el domicilio familiar de Dª Candida , sito en la C/ CALLE000 , NUM001 de Las Rozas (Madrid), a partir del 5 de mayo de 2014, con jornada de 10 horas semanales y salario mensual de 450,00 euros, con inclusión de parte proporcional de pagas extras, que se le abonaba en metálico semanalmente, a razón de 100 euros semanales durante las tres primeras semanas del mes y de 150 euros, la última semana del mes y la razón de la desestimación de la reclamación, radica precisamente en el hecho de que nunca se probó, ni que la empleadora le hubiera dejado de abonar los 450 euros mensuales que constituían su salario, ni mucho menos aun, los 750 euros que por cada mensualidad reclamó en la demanda, siendo esta motivación, basada en la ineficacia de su actividad probatoria, absolutamente suficiente.

No puede obviarse e insistimos en ello, que este razonamiento que acabamos de esgrimir lo es a efectos puramente dialécticos, dado que ni se ha solicitado la revisión del salario mensual de la demandante, fijado en sentencia en 450 euros mensuales, ni tampoco se ha pretendido que, con ocasión de la incongruencia omisiva denunciada, se declare por esta Sala la nulidad de la sentencia y de las actuaciones procesales practicadas con posterioridad a su notificación.

Así las cosas, el motivo decae.

SEGUNDO.- En el segundo y tercer motivo del recurso, se denuncia la infracción de los artículos 14 y 24 de la Constitución Española , 55 del Estatuto de los Trabajadores , 122 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , RD 1620/2011, de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional 124/2009 de 18 de mayo y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que relaciona, argumentándose, en esencia, que la relación especial de empleados de hogar se rige por la normativa laboral común de manera supletoria, con la excepción expresa del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores , encontrándose superada la doctrina jurisprudencial en la que se sustenta la resolución recurrida, sobre todo en lo que respecta a la nula relevancia que tiene en un despido de una mujer embarazada, el hecho de que quien le emplea, conozca o no su estado de gestación y que, tratándose de un caso de nulidad objetiva, debió declararse nulo y nunca improcedente con el consiguiente abono de salarios de trámite, que aun cuando se exceptúan en casos de improcedencia de despido en este tipo de relaciones laborales, no sucede lo mismo cuando de despidos nulos se trata, como reparación proporcionada al perjuicio sufrido.

Del firme relato fáctico resulta que la actora comenzó a prestar servicios como empleada de hogar en el domicilio familiar de Dª Candida , a partir del 5 de mayo de 2014, con jornada de 10 horas semanales y salario mensual de 450,00 € con inclusión de parte proporcional de pagas extras, que se le abonaba en metálico semanalmente, a razón de 100,00 € semanales durante las tres primeras semanas del mes y de 150,00 € la última semana del mes.

Dª Candida , convivía con su suegra de 86 años, delicada de salud y había advertido a la demandante que no debía acudir a su domicilio si sospechaba que tenía gripe, dado que para su familiar, podía ser fatal.

El 12 de febrero de 2015, la actora remitió un whatsapp a la demandada comunicándole que estaba mejor de la gripe y que si seguía igual, al día siguiente iría a trabajar, pero el 18 de febrero de 2015, por causas relacionadas con lo expuesto en los párrafos anteriores, la demandada decidió prescindir de la actora, comunicándoselo verbalmente.

Ese mismo día 18 de febrero de 2014, la actora envió un whatsapp a la demandada con el siguiente texto: 'Lo siento mucho Candida por lo que había pasado, estoy con ustedes de más de 1 año y jamás han hecho cosas de poner en peligro el salud de Pilar . Lo siento mucho y la verdad es mui duro para mi ahora en la calle siendo una mujer embarazada....Encontrar trabajo ahora es mui duro, no me lo esperaba que sea así. Avísame por lo menos cuando me vas a dar de baja en seguridad social para poder ir al desempleo. Gracias'.

La demandada le contestó:'Embarazada???? No sabía. Ok, ya te aviso'.

La actora remitió un nuevo mensaje del siguiente tenor: 'Sí Candida , embarazada en 10 semanas. Gracias'.

La actora se sometió al primer control de gestación el 24 de febrero de 2015, sin que conste que hubiera comunicado a la demandada o a Dª Amanda que se encontraba embarazada.

La demandante se dio de alta en IAE el 01/06/2015, para realizar la actividad de Docentes Enseñanza Gral. Básica.

TERCERO.- La sentencia de instancia, partiendo de la dicción literal del artículo 1 del RD 1620/2011, de 14 de noviembre , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, descarta la figura del desistimiento verbal causal alegado por la parte demandada y califica la extinción del contrato, como constitutiva de un despido que, en atención a las peculiaridades derivadas del carácter especial de esta relación, de conformidad con el artículo 3 de la norma reglamentaria citada y de su preámbulo, así como del artículo 3 del Código Civil , califica como improcedente con obligación de la empleadora de satisfacer la cantidad correspondiente, en concepto de la indemnización prevista en el art. 11.2 de dicho R.D , desestimando de este modo, la pretensión de que se califique como nulo, en tanto la empleadora no conocía el estado de embarazo de la actora y por entender, que siendo así, la intimidad personal y familiar de la demandada debe prevalecer.

Criterio que compartimos en atención a la doctrina de esta Sala representada por la sentencia de 14 de febrero de 2014, Recurso número 1834/2013, firme a causa del Auto de inadmisión del recurso dictado por el Tribunal Supremo el 10 de noviembre de 2015.

En la sentencia de esta Sala se abordaba al igual que ahora, la calificación del despido de una empleada de hogar, embarazada sin que el estado de gestación fuera conocido por la demandada (solo se diferencia del que enjuiciamos en el hecho de que en el caso analizado por la Sección Primera, el desistimiento empresarial sí se había notificado por escrito) y la Sala entendió (y compartimos) en aquél caso, que la nulidad objetiva del despido de una trabajadora embarazada (sea o no conocido el embarazo por la empleadora), no se podía transpolar al desistimiento en la relación laboral especial de empleados de hogar cuando éste sea ilegal y no conste que en la decisión empresarial influyó el embarazo, en términos similares, a como se ha declarado por el Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional cuando se trata del cese de trabajadora embarazada en periodo de prueba ( STS de 18 de abril de 2011, recurso 2893/2010 , confirmando la sentencia de la Sección Primera de esta Sala de 11 de junio de 2010, resolviendo el recurso de suplicación nº 1357/2010 y sentencia del Tribunal Constitucional nº 173/2013, de 10 de octubre de 2013, rec. 3773/2011 ).

Por todo ello, el recurso decae, debiendo confirmarse la atinada sentencia de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de DOÑA María Dolores , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Madrid, de fecha 29 de septiembre de 2015 , en autos nº 317/2015, promovidos por la recurrente contra DOÑA Candida , confirmándola íntegramente y en todos los pronunciamientos que contiene.

Sin costas.

Dese a los depósitos y consignaciones, el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0517-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0517-16.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 20-10-2016 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.