Sentencia SOCIAL Nº 644/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1258/2019 de 12 de Julio de 2022

Encabezamiento

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1258/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª María Luisa Segoviano Astaburuaga

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sagrario Plaza Golvano

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 644/2022

Excmas. Sras. y Excmos. Sres.

D.ª María Luisa Segoviano Astaburuaga

D. Antonio V. Sempere Navarro

D.ª Concepción Rosario Ureste García

D. Ricardo Bodas Martín

D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín

En Madrid, a 12 de julio de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria, en nombre y representación del Gobierno de Cantabria, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de fecha 1 de febrero de 2019, recaída en el recurso de suplicación núm. 873/2018, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de Santander, dictada el 25 de octubre de 2018, en los autos de juicio núm. 130/2018, iniciados en virtud de demanda presentada por Dª. Teresa, contra el Gobierno de Cantabria, sobre reclamación de cantidad.

Ha sido parte recurrida Dª. Teresa, representada por el letrado D. Ignacio Martínez Sabater.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª María Luisa Segoviano Astaburuaga.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 25 de octubre de 2018, el Juzgado de lo Social nº 6 de Santander, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: 'Desestimo la demanda formulada por Dña. Teresa frente al GOBIERNO DE CANTABRIA y, en consecuencia, absolver a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La actora, Dña. Teresa, vino prestando sus servicios profesionales para la empresa demandada, GOBIERNO DE CANTABRIA, desde el 22 de noviembre de 2010 hasta el 15 de marzo de 2017, ostentando la categoría profesional de Técnico de Planta Hidrológica (G-2 04, puesto nº NUM000) y percibiendo un salario diario, con prorrata de pagas extraordinarias, de 61,67 €.

SEGUNDO.- A las relaciones laborales del Gobierno de Cantabria les resulta de aplicación el VIII Convenio Colectivo del personal laboral al servicio de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cantabria.

TERCERO.- Las partes se encontraban vinculadas en virtud de un contrato de interinidad, para cubrir el puesto de trabajo nº NUM000, desde el 22 de noviembre de 2015 hasta la cobertura reglamentaria, supresión del puesto. El contrato suscrito con fecha de 18 de noviembre de 2015 consta en las actuaciones y se da por reproducido.

CUARTO.- La Administración demandada incluyó el puesto de trabajo nº NUM000 en las convocatorias de concursos para su cobertura definitiva por personal laboral fijo en las convocatorias nº 2011/001, 002, 003, 005, 006 y 007; nº 2012/001 y 002; nº 2015/001, 002, 004, 005, 006 y nº 2016/001, 002, 003 y 004, resultando desierto en todas las convocatorias. La Orden PRE/11/2012, de 12 de marzo, por el que se hace público el resultado del concurso de traslados para la provisión de puestos de trabajo vacantes reservados a personal laboral fijo en la misma categoría, se publicó en el BOC de 19 de marzo de 2012, quedando el puesto nº NUM000, desierto, y en virtud de Orden PRE/3/2015, de 15 de enero, se convocó concurso de traslados para la provisión de puestos de trabajo vacantes reservados a personal laboral fijo en la misma categoría profesional y especialidad (BOC 19 de enero de 2015), incluyéndose, también, el puesto de trabajo nº NUM000, que resultó desierto (BOC de 16 de febrero de 2015). Consta en las actuaciones y se da por reproducido el expediente administrativo aportado por el Gobierno de Cantabria.

QUINTO.- En el BOC de 17 de octubre de 2016 se publicó la Orden PRE/64/2016, de 7 de octubre, por la que se convocó concurso de méritos para la provisión de puestos de trabajo vacantes reservados a personal laboral fijo en las categorías profesionales del grupo 2-4, en el que se incluyó el puesto nº NUM000. Con fecha de 13 de marzo de 2017 se publicó en el BOC el resultado del concurso de méritos, resultando adjudicatario del puesto nº NUM000, D. Constantino, quien tomó posesión del mismo el 16 de marzo de 2017.

SEXTO.- Con fecha de 15 de marzo de 2017, la empresa demandada resolvió el contrato de interinidad que le vinculaba con la actora, por cobertura reglamentaria, sin que procediera al abono de cantidad alguna en concepto de indemnización por fin de contrato.'.

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, Dª. Teresa formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dictó sentencia en fecha 1 de febrero de 2019, recurso de suplicación nº 873/2018, en la que consta el siguiente fallo: 'Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Teresa, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Santander de fecha 25 de octubre de 2018 (Proc. 130/2018), en virtud de demanda formulada por la recurrente contra el Gobierno de Cantabria, en reclamación de cantidad y, en su consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y condenamos a la expresada demandada al pago a la actora de 7.811,53 euros, en concepto de indemnización a la extinción de su contrato de trabajo, con efectos al 15 de marzo de 2017.'.

CUARTO.-Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, la Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 29 de junio de 2017 (RS 429/2017).

QUINTO.-Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida Dª. Teresa, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar que el recurso debería ser estimado.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo el día 12 de julio de 2022, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.-La cuestión controvertida radica en determinar si la relación de interinidad por vacante mantenida desde el 22 de noviembre de 2010, que se extingue por cobertura reglamentaria de la plaza el 15 de marzo de 2017, genera, a su extinción, el derecho de la interina a percibir una indemnización de 20 días de salario por año trabajado.

2.-El Juzgado de lo Social número 6 de los de Santander dictó sentencia el, 25 de octubre de 2018, autos número 373/2018, desestimando la demanda formulada por DOÑA Teresa frente al GOBIERNO DE CANTABRIA, en reclamación de INDEMNIZACIÓN POR EXTINCIÓN DE CONTRATO.

Tal y como resulta de dicha sentencia, la actora ha venido prestando sus servicios profesionales para la demandada, GOBIERNO DE CANTABRIA, desde el 22 de noviembre de 2010 hasta el 15 de marzo de 2017, ostentando la categoría profesional de Técnico de Planta Hidrológica.

A las relaciones laborales del Gobierno de Cantabria les resulta de aplicación el VIII Convenio Colectivo del personal laboral al servicio de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cantabria.

Las partes se encontraban vinculadas en virtud de un contrato de interinidad, para cubrir el puesto de trabajo nº NUM000, desde el 22 de noviembre de 2010 hasta la cobertura reglamentaria, supresión del puesto.

La Administración demandada incluyó el puesto de trabajo nº NUM000 en las convocatorias de concursos para su cobertura definitiva por personal laboral fijo en las convocatorias nº 2011/001, 002, 003, 005, 006 y 007; nº 2012/001 y 002; nº 2015/001, 002, 004, 005, 006 y nº 2016/001, 002, 003 y 004, resultando desierto en todas las convocatorias.

La Orden PRE/11/2012, de 12 de marzo, por la que se hace público el resultado del concurso de traslados para la provisión de puestos de trabajo vacantes reservados a personal laboral fijo en la misma categoría, se publicó en el BOC de 19 de marzo de 2012, quedando el puesto nº NUM000, desierto, y en virtud de Orden PRE/3/2015, de 15 de enero, se convocó concurso de traslados para la provisión de puestos de trabajo vacantes reservados a personal laboral fijo en la misma categoría profesional y especialidad (BOC 19 de enero de 2015), incluyéndose, también, el citado puesto de trabajo que resultó desierto.

En el BOC de 17 de octubre de 2016 se publicó la Orden PRE/64/2016, de 7 de octubre, por la que se convocó concurso de méritos para la provisión de puestos de trabajo vacantes reservados a personal laboral fijo en las categorías profesionales del grupo 2-4, en el que se incluyó el puesto nº NUM000.

Con fecha de 13 de marzo de 2017 se publicó en el BOC el resultado del concurso de méritos, resultando adjudicatario del puesto nº NUM000, D. Constantino, quien tomó posesión del mismo el 16 de marzo de 2017.

Con fecha de 15 de marzo de 2017, la empresa demandada resolvió el contrato de interinidad que le vinculaba con la actora, por cobertura reglamentaria, sin que procediera al abono de cantidad alguna en concepto de indemnización por fin de contrato.

3.-Recurrida en suplicación por el Letrado D. Ignacio Martínez Sabater, en representación de DOÑA Teresa, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria dictó sentencia el 1 de febrero de 2019, recurso número 873/2018, estimando el recurso formulado, revocando la sentencia recurrida y condenando a la demandada a abonar a la actora, en concepto de indemnización por la extinción del contrato, la cantidad de 7.811,53 €.

La sentencia, reiterando lo resuelto en sentencia de esta Sala de 28 de marzo de 2017, recurso 1664/2015, entendió que la cuestión relativa a la indemnización derivada de la extinción del contrato indefinido no fijo cuando se extingue por la cobertura reglamentaria de la plaza es asumible la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del ET en relación a los apartados c) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas. Esta equiparación se hace porque, en definitiva, la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato.

Reproduce una sentencia de la propia Sala de 31 de octubre de 2018, recurso 592/2018, en la que figura lo siguiente: 'No cuestionada ilegalidad alguna salvo la duración del contrato de interinidad por vacante, procede concluir que en dicho contrato se superó el tiempo que la Administración tenía para proceder a la cobertura de la plaza -3 años-. Al no hacerlo, y acomodarse en dicha contratación temporal, cesaron las razones objetivas excepcionales que le otorgaba a la Administración usar esta contratación temporal, y la misma devino abusiva en fraude de la normativa comunitaria destinada a limitar la contratación temporal; en concreto el principio de no discriminación, contenido en la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada (celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo), y por el que no puede tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada.

Este extremo supuso que la naturaleza de la relación laboral temporal deviniera en una relación indefinida no fija, y la extinción de dicho contrato por causa legal como es la cobertura reglamentaria de la vacante, supuso el derecho a obtener la indemnización correspondiente -20 días por año trabajado con el tope de 12 mensualidades-'.

Concluye razonando que procede por parte de la Sala, mantener la misma doctrina que viene aplicando ante idénticos supuestos fácticos, al haberse superado, en cualquier caso, con la duración del contrato de la actora, los indicados plazos y por su larga e imprevisible duración, respecto del momento de la contratación

4.- Contra dicha sentencia se interpuso por la Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria, en representación del GOBIERNO DE CANTABRIA, recurso de casación para la unificación de doctrina aportando, como sentencia contradictoria, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 29 de junio de 2017, recurso número 4292017.

El Letrado D. Ignacio Martínez Sabater, en representación de DOÑA Teresa, ha impugnado el recurso.

El Ministerio Fiscal informa que el procedimiento es inadecuado y, caso de que se considerara adecuado y se resolviera el fondo del asunto, procedería la estimación del recurso.

SEGUNDO.-1.-Procede resolver, en primer lugar, la cuestión previa planteada por el Ministerio Fiscal, consistente en la inadecuación de procedimiento, al no haber seguido la modalidad procesal de despido, habiendo reclamado únicamente la indemnización como reclamación de cantidad.

2.- La sentencia de esta Sala de 23 de noviembre de 2016, recurso 431/2014, votada en Pleno, en un supuesto de despido objetivo en el que se cuestionaba la mayor indemnización derivada de la posible existencia y aplicación de una condición más beneficiosa, resolvió que el procedimiento adecuado era el de despido con los siguientes argumentos:

'En primer lugar, la decisión es la más acorde con la doctrina tradicional de la Sala reiterada en el tiempo y que, por las razones expuestas en el Fundamento de Derecho anterior, no puede considerarse modificada. En efecto, como se ha avanzado la Sala viene sosteniendo con reiteración que el proceso ordinario es adecuado cuando la pretensión dirigida al cobro de la indemnización que deriva del acto extintivo se limita exclusivamente a la reclamación de una cantidad no discutida o que deriva de unos parámetros de cálculo sobre los que no existe discrepancia entre las partes. Ahora bien cuando en el supuesto controvertido se pongan en cuestión la propia existencia de la indemnización o los elementos básicos para la determinación de la misma o la propia naturaleza de la indemnización debida o, como ocurre en el presente caso, la validez de cláusulas contractuales que resulten determinantes para la configuración de la indemnización, el único procedimiento adecuado es el de despido'.

3.-Al no cuestionarse el importe de la indemnización, sino únicamente si procede o no dicha indemnización, no planteándose cuestión alguna respecto a los parámetros para fijar su importe, es adecuado el procedimiento seguido, sin que sea exigible el que la parte tenga que seguir la modalidad procesal de despido.

En este mismo sentido han resuelto de forma similar, admitiendo implícitamente que el procedimiento seguido era el adecuado, un gran número de sentencias de esta Sala en las que la parte actora, aquietándose a la declaración de la sentencia de instancia de válida extinción de la relación laboral, solicitaba el abono de la indemnización por despido articulándolo a través del proceso ordinario.

Podemos citar, entre otras, las sentencias de 8 de mayo de 2019, recurso 4413/2017, de 30 de mayo de 2019, recurso 995/2018, de 4 de julio de 2019, recurso 1142/2018, de 10 de septiembre de 2019, recurso 2035/2018 y de 4 de diciembre de 2019, recursos 3053/2018 y 4266/2018.

En la sentencia de 10 de septiembre de 2019, recurso 2035/2018, se razona:

'No es óbice para apreciar la contradicción entre las sentencias comparadas que en la sentencia recurrida se haya ejercitado una acción de reclamación de cantidad, en tanto en la de contraste se plantea una acción de impugnación de despido ya que lo relevante es que en ambos supuestos, ante la extinción del contrato temporal por interinidad, las sentencias comparadas llegan a resultados contradictorios, en tanto la recurrida fija a favor de la trabajadora una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, la de contraste no establece indemnización alguna'.

La Sala se ha pronunciado en varias sentencias resolviendo cuestión similar a la ahora planteada, entendiendo que es adecuado el procedimiento seguido sin que deba acudirse a la modalidad procesal de despido, entre otras, en las STS de 6 de octubre de 2020, recurso 4825/2018 y 31 de mayo de 2022, recurso 421/2019.

TERCERO.-1Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS, que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

2.-La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 29 de junio de 2017, recurso número 429/2017, estimó parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la CONSEJERÍA DE PRESIDENCIA, JUSTICIA Y PORTAVOCÍA DE GOBIERNO, frente a la sentencia de fecha 23 marzo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de los de Madrid, en autos número 84/2017, revocando parcialmente la sentencia de instancia, desestimando la demanda y declarando ajustado a derecho la extinción del contrato.

Consta en dicha sentencia que la demandante, prestó servicios para la COMUNIDAD DE MADRID y para el INDER -Organismo autónomo dependiente de la misma- durante varios periodos a partir de 1992 hasta el 30 de noviembre de 2016:

Hasta el 01/07/2000 los contratos de la actora se acogieron a la modalidad de los contratos de duración determinada EVENTUAL POR CIRCUNSTANCIAS DE LA PRODUCCIÓN, a tiempo parcial.

A partir del 01/07/2000 y hasta el 31/08/2007, la actora estuvo vinculada por un CONTRATO DE INTERINIDAD PARA COBERTURA DE PUESTO DE TRABAJO VACANTE FIJO DISCONTINUO VINCULADO A OFERTA PÚBLICA DE EMPLEO, correspondiente al año 1999, formalizado el 15/05/2000 al amparo de lo establecido en el artículo 15.1 c) del ET.

Desde el 01/01/2008 hasta el 30/11/2016, la prestación de servicios de la actora, que venía siendo fija discontinua pasó a ser continuada.

El 10/11/2016, le fue notificado a la actora la finalización de su contrato con efectos de 30/11/2016, por cobertura reglamentaria de la plaza.

La sentencia entendió que no nos encontramos ante el ámbito de aplicación del artículo 70 del EBEP, tal y como ha consignado la la sentencia de esta Sala, de 8 de marzo de 2017 (Recurso 87/2017) que razona que ese precepto regula las formas de provisión para incorporación de personal de nuevo ingreso en las Administraciones Publicas, dejando al margen otros sistemas de cobertura de vacantes, como es el de consolidación de empleo, expresando que: 'No podemos admitir que el EBEP tenga efecto retroactivo, ni siquiera en grado mínimo, que permita su aplicación a efectos futuros desde su entrada en vigor, aunque estos efectos provengan de relaciones jurídicas surgidas con anterioridad. El hecho de que sea precisamente una disposición transitoria de esa ley la que establece el indicado sistema de consolidación de empleo para cobertura de puestos o plazas de carácter estructural que se encontrasen desempeñados interina o temporalmente con anterioridad a 1 de enero de 2005 sin ajustarlo al sistema de su art. 70 es claramente revelador de la voluntad del legislador de que este precepto que se acaba de citar quede excluido de la regulación de dicho sistema especial. De no ser así, dicha disposición transitoria cuarta sería manifiestamente contradictoria'.

Por todo lo dicho concluye que el hecho de que el contrato de la actora haya durado más de 3 años no determina su calificación como indefinido.

La consecuencia de esta premisa es que el cese se ha realizado bajo la cobertura legal del Real Decreto 2720/1998, que desarrolló el artículo 15 del ET en materia de contratos de duración determinada.

Continua razonando que la finalización de un contrato de interinidad por cobertura de la vacante por el titular, al que le ha sido adjudicada, no conlleva el derecho a la indemnización porque la norma legal así lo dispone expresamente y no hay trato alguno discriminatorio en relación con otras modalidades temporales que la tienen reconocida. Así es, la propia naturaleza del contrato de interinidad permite entender que haya sido excluida de aquella regulación en tanto que con tal modalidad contractual, según refiere la jurisprudencia, 'se trata de preservar la continuidad de otra relación laboral en suspenso, con suspensión de las que dan lugar a reserva del puesto de trabajo, salvo la posibilidad a la que se refiere la demandada, cuando se trata de convocatoria para la cobertura de vacantes, sin que por ello la atención del servicio se vea perjudicada. Ello es así, porque el puesto ocupado interinamente no es disponible por la empresa en orden a su desaparición, de ahí la necesidad de cubrir la vacante de modo interino, tanto si acude a una oferta externa de empleo como si hace uso de la movilidad funcional, lo que en definitiva produciría el efecto de crear otra vacante en otro puesto a cubrir también de modo interino' ( STS de 11 de marzo de 2010, Recurso 135/2009).

3.-Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS.

A este respecto hay que señalar que la sentencia referencial, ha sido invocada en otros recursos planteados por la misma parte demandada, en los que se suscitaba idéntica cuestión que en el presente caso.

Al igual que hemos concluido en sentencia -entre otras- de 18 de enero de 2022, recurso 389/2019 y de 23 de marzo de 2022, recurso 1629/2019, en coincidencia con todas las anteriores que han conocido de recursos de la misma demandada, no cabe duda que entre las resoluciones comparadas existe la identidad necesaria para apreciar que sus pronunciamientos son contradictorias, en tanto que resuelven la misma cuestión con diferente pronunciamiento, lo que nos permite entrar a resolver el motivo de casación planteado en el recurso.

A la vista de tales datos forzoso es concluir que concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS por lo que, habiéndose cumplido los requisitos establecidos en el artículo 224 de dicho texto legal, procede entrar a conocer del fondo del asunto.

CUARTO.- 1.-El recurrente alega que la sentencia recurrida infringe por indebida aplicación el artículo 53.1 b) del ET en relación con lo dispuesto en los apartados c) y e) del artículo 52 del mismo texto legal,así como infracción por no aplicación del artículo 49.1 c) e interpretación errónea del artículo 15.6 , ambos preceptos del ET, en relación con la Directiva 1999/70/CE, de 28 de junio, relativa a la cláusula 4 del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada y el artículo 14 de la Constitución. Así como por la indebida interpretación y aplicación del artículo 70 del EBEP, en relación con las Leyes Presupuestarias dirigidas a la contención del déficit público y artículo 4.2 b) del RD 2720/1998.

En esencia aduce que entiende, que lo que se desprende del tenor de la cláusula 4.1 del Acuerdo marco, es que el derecho de la Unión prohíbe la discriminación entre los trabajadores con contratos de duración determinada y los trabajadores fijos comparables, pero no exige en modo alguno que los trabajadores con contratos de duración determinada y los trabajadores fijos reciban el mismo trato si no son comparables. Así, para equiparar a ambos trabajadores a efectos de la indemnización a fijar, sería necesario que los trabajadores fijos y los trabajadores con contratos de duración determinada se encontraran en una situación comparable desde la perspectiva de las circunstancias que dan lugar a la indemnización.

Y desde esta perspectiva, si se toma como referencia el objeto del contrato de trabajo y la finalidad de la indemnización, hay que entender que los trabajadores con contratos de duración determinada de una parte, y los trabajadores fijos de otra, no se encuentran en una situación comparable.

2.-La sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 28 de junio de 2021, recurso 3263/2019, ha rectificado la doctrina jurisprudencial sobre los contratos de interinidad por vacante, de conformidad con la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, C-726/19. La parte dispositiva de esta sentencia del TJUE establece:

'La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que, por un lado, permite, a la espera de la finalización de los procesos selectivos iniciados para cubrir definitivamente las plazas vacantes de trabajadores en el sector público, la renovación de contratos de duración determinada, sin indicar un plazo preciso de finalización de dichos procesos, y, por otro lado, prohíbe tanto la asimilación de esos trabajadores a 'trabajadores indefinidos no fijos' como la concesión de una indemnización a esos mismos trabajadores. En efecto, esta normativa nacional, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, no parece incluir ninguna medida destinada a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada.

2) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada.'

La citada sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2021, recurso 3263/2019, considera que, a la vista de la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, C-726/19, y en otras que han interpretado algunos preceptos del Acuerdo Marco que figura como Anexo a la Directiva 199/70/CE: sentencias del TJUE de 5 de junio de 2018, C-677/2016; 21 de noviembre de 2018, de Diego Porras, C-619/2017; 19 de marzo de 2020, asuntos acumulados C-103/2018 y C- 429/2018; y 11 de febrero de 2021, M. V. y otros C-760/2018, resulta necesario matizar algunos aspectos de nuestra doctrina.

3.-En consecuencia, la sentencia del TS de 28 de junio de 2021 establece lo siguiente:

'El contrato de interinidad por vacante es aquél que puede celebrarse para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva. Se trata de un contrato a término, aunque de fecha incierta respecto de su finalización, en la medida en que su persistencia será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva de la plaza que, en el caso de las Administraciones Públicas, coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos, de conformidad con la normativa específica que en cada caso será aplicable.

Desde antiguo, la jurisprudencia ha admitido la legalidad de este tipo contractual respecto de las administraciones públicas ( SSTS de 10 de julio de 2007, Rec. 3468/1995; de 9 de octubre de 1997, Rec. 505/1997 y de 3 de febrero de 1998, Rec. 400/1997), lo que implica la licitud y regularidad de la contratación, a través del contrato de interinidad, para ocupar plazas vacantes hasta que éstas sean cubiertas en propiedad del modo reglamentariamente establecido ( SSTS de 6 de octubre de 1995, Rec. 1026/1995 y de 1 de junio de 1998, Rec. 4063/1997; entre otras). Obviamente, la licitud de la contratación está supeditada a la existencia de vacante, de suerte que la ausencia de plaza vacante determina que la contratación efectuada se considere fraudulenta por inexistencia de causa que la justifique y, obviamente, el contrato se considere por tiempo indefinido y a jornada completa ( SSTS de 8 de junio de 1995, Rec. 3298/1994 y de 20 de junio de 2000, Rec. 4282/1999).

Técnicamente, dado que, por definición, el contrato se extiende hasta que la plaza vacante que ocupa el interino sea cubierta por el procedimiento legal o reglamentariamente establecido, mientras esto no ocurra estaremos en presencia de un único contrato y, en ningún caso, de contratos sucesivos, salvo que el trabajador sea cambiado a otra vacante. Sin embargo, esta visión, que pudiera considerarse técnicamente correcta y amparada por la jurisprudencia europea en la medida que son los Estados miembros a los que les corresponde determinar en qué condiciones los contratos de duración determinada se considerarán sucesivos ( STJUE de 1 de febrero de 2021, C-760/18), no es, sin embargo, coherente con la propia finalidad del Acuerdo Marco cuyo objetivo es, en todo caso, evitar los abusos en la materia.

Por ello, teniendo en cuenta que, en la interpretación del derecho interno, los órganos judiciales nacionales estamos obligados a garantizar el resultado perseguido por el Derecho de la Unión y que evitar el abuso en la contratación temporal constituye objetivo básico del mismo, la interpretación del contrato de interinidad debe tener en cuenta, además de los aspectos técnico jurídicos, la situación del trabajador interino, sus expectativas y la actividad desplegada por la Administración como entidad contratante.

Desde tal perspectiva, aun cuando el contrato haya cumplido los requisitos previstos en el artículo 4.1 y 2.b RD 2720/1998, de 18 de diciembre, lo cual comporta que haya identificado la plaza, cuya cobertura legal o reglamentaria se pretende - cobertura que queda necesariamente vinculada al oportuno proceso de selección previsto legal o reglamentariamente-, no cabe duda de que una duración excesivamente larga del contrato de interinidad debida, exclusivamente, a la falta de actividad administrativa dirigida a la cobertura definitiva de la plaza debe ser tenida en cuenta como elemento decisivo en orden a la configuración de la decisión judicial sobre la duración del contrato.

Igualmente, el no cumplimiento de las expectativas del trabajador contratado en orden a la duración de su contrato, expectativas que derivan de los tiempos ordinarios para la cobertura de la vacante que ocupa, y que deben ser tenidas en cuenta en la apreciación judicial de la situación y en la calificación de la propia contratación. También el hecho de que los trámites administrativos para la cobertura de la vacante se dilaten en el tiempo de manera innecesaria.

Circunstancias todas ellas que obligan a prescindir de la idea de que estamos teóricamente ante un único contrato porque la realidad es que el efecto útil del contrato suscrito inicialmente ha perdido todo valor en atención al incumplimiento de las exigencias de provisión que toda vacante conlleva y de las indeseables consecuencias inherentes a tal situación cuales son la persistencia innecesaria en situación de temporalidad.'

4.-La citada sentencia del TS de 28 de junio de 2021 rectifica asimismo la doctrina jurisprudencial sobre la incidencia de las leyes de presupuestos en los contratos de interinidad por vacante:

'Desde otra perspectiva, cabe también reflexionar sobre las diferentes normas presupuestarias que, a raíz de la crisis del 2008, paralizaron la convocatoria de ofertas públicas de empleo. Aunque la Sala nunca ha afirmado que las consecuencias de aquella crisis podían justificar la extensión de la contratación, sí entendió que quedaba justificada aquella detención de convocatorias cuando las normas legales españolas ( artículos 3 RDL 20/2011 y 21 de las Leyes 22/2013 y 36/2014, entre otras) paralizaron las convocatorias públicas de empleo, dando así cumplimiento al Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria de 2 de marzo de 2012, tratando de garantizar, de esta forma, una adaptación continua y automática a la normativa europea a través de tales normas que perseguían continuar con el objetivo de garantizar la sostenibilidad financiera de todas las Administraciones Públicas, fortalecer la confianza en la estabilidad de la economía española, y reforzar el compromiso de España con la Unión Europea en materia de estabilidad presupuestaria.

La paralización de las ofertas públicas de empleo eran medidas al servicio de la estabilidad presupuestaria y del control del gasto pero, dado que impedían la convocatoria de vacantes que estaban ocupadas por trabajadores interinos, el cumplimiento de tales finalidades resulta dudoso ya que, con la convocatoria y subsiguiente ocupación de plazas vacantes cubiertas por trabajadores interinos, el gasto no se incrementa porque ya existía puesto que no se trataban de plazas de nueva creación sino de plazas que ya estaban cubiertas interinamente y que provocaban el mismo gasto que si hubieran estado cubiertas de forma definitiva. Por tanto, la justificación de la inactividad administrativa ya no resulta tan clara ya que, materialmente, tal inactividad no contribuía, ni directa ni indirectamente, a la sostenibilidad presupuestaria o a la contención del gasto público.

Y aquí es donde incide el pronunciamiento de la precitada STJUE de 3 de junio de 2021 (Asunto C-726/19), con el que se establece que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada. Con esa conclusión el TJUE viene a alterar las consecuencias jurídicas derivadas de las previsiones contenidas en la normativa presupuestaria que hemos citado anteriormente -en las que se contemplaba la suspensión de los procedimientos de cobertura de las plazas vacantes en los organismos del sector público-, que hasta la fecha hemos considerado como el dato decisivo para entender justificada la dilación en el tiempo de los procesos de convocatoria y cobertura de vacantes, que legitimaban la concertación y el mantenimiento de los contratos de interinidad.

Desaparece de esta forma la razón por la que nuestra anterior doctrina entendía justificada, en concretas y determinadas circunstancias ligadas a la vigencia temporal de las leyes presupuestarias citadas, la prolongada extensión de tales contratos, lo que necesariamente obliga a rectificarla en ese extremo.'

5.-En conclusión, este Tribunal afirma que, 'aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos del art. 4.1 y 2.b RD 2720/1998 en los términos ya expuestos, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo.

Con carácter general no establece la legislación laboral un plazo preciso y exacto de duración del contrato de interinidad por vacante, vinculando la misma al tiempo que duren dichos procesos de selección conforme a lo previsto en su normativa específica [ artículo 4.2 b) RD 2720/1998, de 18 de diciembre), normativa legal o convencional a la que habrá que estar cuando en ella se disponga lo pertinente al efecto. Ocurre, sin embargo, que, en multitud de ocasiones, la norma estatal, autonómica o las disposiciones convencionales que disciplinan los procesos de selección o de cobertura de vacantes no establecen plazos concretos y específicos, para su ejecución. En tales supuestos no puede admitirse que el desarrollo de estos procesos pueda dejarse al arbitrio del ente público empleador y, consecuentemente, dilatarse en el tiempo de suerte que la situación de temporalidad se prolongue innecesariamente. Para evitarlo, la STJUE de 3 de junio de 2021, citada, nos indica la necesidad de realizar una interpretación conforme con el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE; y, especialmente, nos compele a aplicar el derecho interno de suerte que se satisfaga el efecto útil de la misma, especialmente por lo que aquí interesa, del apartado 5 del citado Acuerdo Marco. En cumplimiento de tales exigencias esta Sala estima que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga.

Dicho plazo es el que mejor se adecúa al cumplimento de los fines pretendidos por el mencionado Acuerdo Marco sobre contratación determinada y con el carácter de excepcionalidad que la contratación temporal tiene en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, ese plazo de tres años es o ha sido utilizado por el legislador en bastantes ocasiones y, objetivamente, puede satisfacer las exigencias que derivan del apartado 5 del reiterado Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada. Así, ese es el límite general que tienen los contratos para obra o servicio determinado [ artículo 15.1 a) ET]; constituye, también, el límite máximo de los contratos temporales de fomento al empleo para personas con discapacidad (Ley 44/2006, de 29 de diciembre) y ha sido usado por el legislador en otras ocasiones para establecer los límites temporales de la contratación coyuntural. Por otro lado, tres años es el plazo máximo en el que deben ejecutarse las ofertas de empleo público según el artículo 70 EBEP. La indicación de tal plazo de tres años no significa, en modo alguno, que, en atención a diversas causas, no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización del mismo la irregularidad o el carácter fraudulento del contrato de interinidad. Tampoco que, de manera excepcional, por causas extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor.'

QUINTO.- 1.-En el supuesto examinado estamos ante un contrato de interinidad por vacante, que fue suscrito por la demandante el 22 de noviembre de 2010 y se extinguió el 15 de marzo de 2017, al haberse cubierto la plaza al resolver el concurso de méritos convocado en el BOC de 17 de octubre de 2016, Orden PRE/64/ 2016, de 7 de octubre, adjudicándose la plaza del puesto nº NUM000 a D. Constantino, quien tomó posesión de la plaza.

No consta acreditado que durante la pervivencia del contrato de la actora se haya realizado actividad alguna por la Administración para la cobertura de la plaza ocupada por la actora. En efecto, si bien la Administración incluyó el puesto de trabajo nº NUM000 en las convocatorias de concursos para su cobertura definitiva por personal laboral fijo en las convocatorias nº 2011/001, 002, 003, 005, 006 y 007; nº 2012/001 y 002; nº 2015/001, 002, 004, 005, 006 y nº 2016/001, 002, 003 y 004, es lo cierto que se trataba de meros concursos de traslado entre el personal que ya tenía la condición de fijo, ya que en ningún momento procedió la Administración a ofertar la plaza para personal de nuevo ingreso que hubiera obtenido la plaza mediante el procedimiento reglamentario.

2.-Teniendo en cuenta la afirmación contenida en nuestra precitada sentencia de 28 de junio de 2021, recurso 3263/2019 -'un empleado público....que ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo',- se ha de considerar a los actores como indefinidos no fijos.

SEXTO.-Por todo lo razonado procede desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria, en representación del GOBIERNO DE CANTABRIA, frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria el 1 de febrero de 2019, recurso número 873/2018, resolviendo el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Ignacio Martínez Sabater, en representación de DOÑA Teresa, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de los de Santander el 25 de octubre de 2018, autos número 373/2018, confirmando la sentencia recurrida.

Procede condenar en costas al recurrente, incluyendo en las mismas la minuta de honorarios del Letrado de la recurrida por importe de 1.500 €, en virtud en el artículo 235 de la LRJS.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria, en representación del GOBIERNO DE CANTABRIA, frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria el 1 de febrero de 2019, recurso número 873/2018, resolviendo el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Ignacio Martínez Sabater, en representación de DOÑA Teresa, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de los de Santander el 25 de octubre de 2018, autos número 373/2018, seguidos a instancia de DOÑA Teresa frente al GOBIERNO DE CANTABRIA, en reclamación de INDEMNIZACIÓN POR EXTINCIÓN DE CONTRATO.

Confirmar la sentencia recurrida.

Condenar en costas al recurrente, incluyendo en las mismas la minuta de honorarios del Letrado de la recurrida por importe de 1.500 €, en virtud en el artículo 235 de la LRJS.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.