Sentencia Social Nº 6447/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4538/2014 de 18 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 36038 44 4 2014 0000643
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004538 /2014 MCR
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000167 /2014
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña Eliseo
ABOGADO/A: JUAN RAFAEL PAZOS PESADO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES , Landelino , Sergio , DIRECCION000 CB
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA. SRA. D. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. D. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a dieciocho de Noviembre de dos mil quince.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004538 /2014, formalizado por el/la letrado D/Dª JUANM RAFAEL
PAZOS PESADO, en nombre y representación de Eliseo , contra la sentencia número 295 /14
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000167 /2014, seguidos a instancia de Eliseo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO
Y ENFERMEDADES PROFESIONALES , Landelino , Sergio , DIRECCION000 CB, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Eliseo presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES , Landelino , Sergio , DIRECCION000 CB, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 295 /14, de fecha treinta de Junio de dos mil catorce

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Don Eliseo , con D.N.I. NUM000 nacido el día NUM001 de 1965 está afiliado a la Seguridad Social, Régimen General con el número NUM002 siendo su actividad la de soldador. Fue declarado por resolución del [NSS de fecha 22 de septiembre de 2009 en situación de invalidez permanente total pasa su profesión habitual por padecer las siguientes dolencias derivadas de accidente de trabajo Deambulación con ayuda de 2 bastones de descarga de tipo apoyo cubital. Tobillos: balance articular de tobillo derecho: F dorsal 5°, F. plantar: 30°. Tobillo izquierdo F dorsal 0°, F plantar 20°. Cicatrices quirúrgicas con buena evolución. AL demandante le fue entregada silla de ruedas en febrero de 2014. Conclusiones: fractura de ambos calcáneos.

Artrodesis subastragalina de ambos calcáneos.



SEGUNDO.- El demandante trabajó como autónomo en un kiosco del 1 de agosto de 2011 al 30 de junio de 2012 y solicitó las prestaciones correspondientes a la situación legal de Invalidez Permanente Absoluta para todo trabajo por revisión, resolviendo el 1.N.S.S. en fecha 28 de enero de 2014 que no había lugar a la revisión instada por no haberse producido variación en el estado de sus lesione que determine la modificación de grado. Frente a esta resolución interpuso el demandante reclamación previa que fue desestimada en fecha 4 de abril de 20i4 Los padecimientos actuales del demandante son los siguientes: Accidente de trabajo sufrido el 16 de junio de 2008 con diagnóstico de fractura de ambos calcáneos, artrodesis subastragalina de ambos calcáneos. A los 3 meses de las fracturas camina con ayuda de muletas y carga parcial y se evidenció en Rx aumento de osteoporosis a pesar de tratamiento con calcio y calcitonina, progresivamente ligera y lenta mejoría, hasta apreciarse mejoría de osteoporosis a los 7 meses en RX y de la clínica del Sd de Sudek y de la movilidad en pie derecho, peor pie izqdo, por lo que se interviene de ese lado, efectuándose el 22 de abril de 2009 artrodesis subastragalina del pie izdo. Refiere que padece dolor en los pies, rodillas, zona donante de injerto de cresta iliaca y región lumbar irradiado por M1D derivados del accidente y que desde hace un mes le duele más precisando muletas para caminar, dice que antes las usaba ocasionalmente. En enero de 2012 acude a su MAP por intenso dolor en los calcáneos, iniciando periodo de I.T. causando alta en agosto de 2012.

Es derivado a Rl-IB del Complejo Hospitalario de Pontevedra, acude por primera vez el 7 de febrero de 2012.

Rx en carga: osteoporosis por desuso y diferencia 6 mm más baja a la dcha. con LS centrada en sacro, no aconsejándose alza. TAC lumbar que fue normal y EMG: normal, por no indicación de tratamiento quirúrgico, remiten de nuevo a RHB para tratamiento de la rigidez pies. Valorado por Reumatología en 2012, que descarta enfermedad inflamatoria y vuelve a enviar a RHB. Unidad de Salud Mental, que diagnostica en junio de 2012 otros trastornos de ansiedad sin especificación, ansiedad secundaria a incapacidad. A seguimiento en la Unidad del Dolor desde mayo de 2012, informa de dolor neuropatico severo secuelas de fracturas de calcáneo bilateral tratada con osteosíntesis. Tratamiento: tryptizol 25 0-0-1, paracetamol + tramadol hasta 3 /día si precisa. Duloxetina 60 hasta, nolotil si dolor, Tramadol retard 100 10-1. EXPLORACION: Marcha autónoma con apoyo de 2 muletas (dice que desde hace un mes al no ser capaz de poner los pies en el suelo). Portador de plantillas. Dice que duerme con los pies de fuera al tener dolor con el roce. Se pone de pie tras la exploración sin problema. Limitación de la movilidad ambos tobillos-pies, BAA tobillos 30-0. Eversión inversión abolidas.

Rodillas y c. lumbar dentro de la normalidad.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimando la demanda interpuesta por DON Eliseo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y la empresa DIRECCION000 C.B. integrada por DON Landelino y DON Sergio , absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Eliseo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 24/10/14.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18/11/15 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia que desestimando demanda de revisión de invalidez por agravación y absolviendo a la demandada de las pretensiones contenidas en demanda.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora, interponiendo recurso en base a un único motivo correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denunciando en el mismo infracciones jurídicas

SEGUNDO. -La parte recurrente en el único motivo del recurso, con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, en concreto denuncia infracción por inaplicación del artículo 137.5 de la LGSS en relación con el artículo 143 de la misma ley , alegado en esencia que en el supuesto de autos se ha producido agravación suficiente para que se declare la incapacidad permanente absoluta, al tener su capacidad laboral completamente anulada.

El motivo no resulta acogible, pues de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial, la revisión por agravación presupone un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad -cuando se pretende aquélla- para de ella llegar a la conclusión si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de incapacidad ( SSTS 15 de marzoy14 de abril 1989 [R 1989, 1862 y 2978]). Son pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real y constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado, y de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido, de tal forma que le inhabilite para la realización de actividades que antes si podía llevar a cabo y le provoquen un grado superior de invalidez ( SS 20 de abril de 1992 [A.S 1992 /2187 ]).

Y en el presente caso las dolencias que actualmente aquejan al actor, son: Accidente de trabajo sufrido el 16 de junio de 2008 con diagnóstico de fractura de ambos calcáneos, artrodesis subastragalina de ambos calcáneos. A los 3 meses de las fracturas camina con ayuda de muletas y carga parcial y se evidenció en Rx aumento de osteoporosis a pesar de tratamiento con calcio y calcitonina, progresivamente ligera y lenta mejoría, hasta apreciarse mejoría de osteoporosis a los 7 meses en RX y de la clínica del Sd de Sudek y de la movilidad en pie derecho, peor pie izqdo, por lo que se interviene de ese lado, efectuándose el 22 de abril de 2009 artrodesis subastragalina del pie izdo. Refiere que padece dolor en los pies, rodillas, zona donante de injerto de cresta iliaca y región lumbar irradiado por M1D derivados del accidente y que desde hace un mes le duele más precisando muletas para caminar, dice que antes las usaba ocasionalmente. En enero de 2012 acude a su MAP por intenso dolor en los calcáneos, iniciando periodo de I.T. causando alta en agosto de 2012.

Es derivado a Rl-IB del Complejo Hospitalario de Pontevedra, acude por primera vez el 7 de febrero de 2012.

Rx en carga: osteoporosis por desuso y diferencia 6 mm más baja a la dcha. con LS centrada en sacro, no aconsejándose alza. TAC lumbar que fue normal y EMG: normal, por no indicación de tratamiento quirúrgico, remiten de nuevo a RHB para tratamiento de la rigidez pies. Valorado por Reumatología en 2012, que descarta enfermedad inflamatoria y vuelve a enviar a RHB. Unidad de Salud Mental, que diagnostica en junio de 2012 otros trastornos de ansiedad sin especificación, ansiedad secundaria a incapacidad. A seguimiento en la Unidad del Dolor desde mayo de 2012, informa de dolor neuropatico severo secuelas de fracturas de calcáneo bilateral tratada con osteosíntesis. Tratamiento: tryptizol 25 0-0-1, paracetamol + tramadol hasta 3 /día si precisa. Duloxetina 60 hasta, nolotil si dolor, Tramadol retard 100 10-1. EXPLORACION: Marcha autónoma con apoyo de 2 muletas (dice que desde hace un mes al no ser capaz de poner los pies en el suelo). Portador de plantillas. Dice que duerme con los pies de fuera al tener dolor con el roce. Se pone de pie tras la exploración sin problema. Limitación de la movilidad ambos tobillos-pies, BAA tobillos 30-0. Eversión inversión abolidas.

Rodillas y c. lumbar dentro de la normalidad.

Los padecimientos que tenía cuando fue declarado en incapacidad permanente total son: Deambulación con ayuda de 2 bastones de descarga de tipo apoyo cubital. Tobillos: balance articular de tobillo derecho: F dorsal 5°, F. plantar: 30°. Tobillo izquierdo F dorsal 0°, F plantar 20°. Cicatrices quirúrgicas con buena evolución. AL demandante le fue entregada silla de ruedas en febrero de 2014. Conclusiones: fractura de ambos calcáneos. Artrodesis subastragalina de ambos calcáneos.

La comparación de ambos cuadros patológicos si bien evidencia una agravación ésta no tiene entidad suficiente para impedirle todo tipo de trabajo, pues el cuadro que en la actualidad presenta, si bien le incapacita para actividades de su profesión habitual no le incapacitan para la realización de las tareas de cualquier profesión u oficio siquiera sea sedentario o cuasi sedentario, pues el diagnostico inicial se mantiene , con clínica de dolor resistente al tratamiento ,pero que no le impide realizar trabajos sedentarios y que no requieren de desplazamiento , teniendo conservada la capacidad para deambular , aunque con evidente limitación por el dolor, y la entrega de la silla de ruedas no implica una necesidad absoluta , sino una mayor facilidad para esa tarea , y además si bien existe una dolencia nueva la afectación psíquica secundaria a su situación de incapacidad , pero que no alcanza las notas de severidad para justificar la declaración de Incapacidad permanente absoluta pretendida , pues conserva las capacidades volitivas e intelectuales , pudiendo enfrentarse a trabajos sencillos y sin excesiva responsabilidad.

Así resulta del informe oficial del EVI, por lo que debe aplicarse con arreglo a los datos que obran en autos, la doctrina jurisprudencial y de suplicación reiteradas que señala que 'no basta que se produzca una agravación, sino que es preciso que aquélla determine una nueva situación de incapacidad subsumible en el grado superior que se solicita y en concreto en el artículo 135.5 de la L.G.S.S . (hoy artículo 137.5), pues la incapacidad permanente absoluta solamente puede apreciarse cuando las limitaciones derivadas de las lesiones padecidas son de tal entidad que el trabajador se encuentra en situación de inhabilidad para el ejercicio de cualquier profesión u oficio, sin que por ninguna otra circunstancia ajena a la reducción de la capacidad pueda reconocerse el indicado grado de invalidez, si dicha reducción careciere de ese alcance general ( STS, entre otras, de 20/03/87 , 25/01 / 88 y 05/06/89 )'. Consecuentemente, no siendo el supuesto litigioso subsumible en los arts. 137.5 y 143 de la L.G.S.S ., lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del actor Dº Eliseo contra la sentencia de fecha treinta de junio de dos mil catorce , dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Pontevedra , en autos número 167/2014 promovidos por el actor, contra el INSS y TGSS, sobre revisión de incapacidad debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 # en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.