Sentencia Social Nº 645/2005, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 557/2005 de 24 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

T.S.J.BALEARES SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00645/2005

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE BALEARES

SALA DE LO SOCIAL

PL. MERCAT, Nº 12.

PALMA DE MALLORCA.

Nº. RECURSO SUPLICACION 00557/2005

Materia: JUBILACIÓN

Recurrente/s: INSS

Recurrido/s: Humberto

JUZGADO DE ORIGEN: JDO. DE LO SOCIAL nº: TRES de PALMA DE MALLORCA

DEMANDA 000231/2003

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON FRANCISCO J. MUÑOZ JIMENEZ

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a veinticuatro de noviembre de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 645/05

En el Recurso de Suplicación núm. 557/2005, formalizado por el Sr. Letrado D. José A. Calderón Fernández, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha veintitrés de junio de dos mil cinco, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 0231/2003 , seguidos a instancia de D. Humberto frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, ambas Entidades Gestoras representadas por sus respectivos Srs. Letrados, en reclamación por Jubilación, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO J. MUÑOZ JIMENEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1. El actor D. Humberto, nacido el 30.09.39, presentó en fecha 17.02.98 solicitud de pensión de jubilación al amparo del Convenio Hispano Suizo tramitado bajo el expediente nº NUM000. En fecha 14.04.99 presentó otra solicitud de pensión de jubilación al amparo de los Reglamentos Comunitarios-Francia tramitado bajo el expediente nº NUM001. En ese momento tenía sesenta años cumplidos. Ambos expedientes se le denegaron por no reunir el solicitante el periodo de carencia exigido de quince años (5.475 días) anteriores a la fecha del hecho causante. El primero por resolución de 22.06.99 y el segundo por resolución de 19.04.99. Presentó reclamación previa el 27.05.99 que fue denegada en fecha 03.09.99. No efectuó demandas ante la Jurisdicción social. Para ello se tomaron como base para el cálculo un total de 2.474 días de cotizaciones en España lo que unido a la acreditación en ese momento de 750 días en suiza y 810 días en Francia no llegaba a la cotización requerida por la legislación.

2. El día 04.07.02 presentó nueva solicitud de jubilación al amparo de los Reglamentos Comunitarios. En fecha 1.06.02 Suiza firmó un acuerdo con la Comunidad Económica Europea sobre libre circulación de personas. El INSS le reconoció entonces (19.09.02) una prestación de jubilación a prorrata totalizando los periodos de seguro de los tres países estimando 5.049 días de cotización efectiva aplicando el régimen del RETA y sumando la parte proporcional de pagas extras. Contra esta resolución interpuso el Sr. Humberto reclamación previa en forma de sendos escritos, uno de fecha 23.10.02 en que reclama prestaciones de jubilación desde el cumplimiento de los 60 años y otro de 23.02.03 solicitando el complemento de mínimos por residencia. Esta última la estima el INSS que reconoce 3.733 días de cotización en España y, 1.552 en Francia y Suiza resultando una prestación de jubilación de 366,61 € con abono de los atrasos que abarcan el periodo que va entre 1.10.02 y 28.02.03 por la cuantía de 481,80 €.

3. Se ha agotado la vía administrativa previa.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

"Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por D. Humberto, contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de pensión de jubilación, debo DECLARAR que procede reconocer la pensión de jubilación del actor desde las primeras solicitudes (17.02.98) aunque con efectos económicos que abarquen los cinco años anteriores a la solicitud última de fecha 4.07.02, por reunir entonces todos los requisitos necesarios para ello, pero considerando correctas las cotizaciones reconocidas por la TGSS con descuento del tiempo de servicio militar obligatorio en cuanto a clases pasivas, CONDENANDO al INSS y a la TGSS a estar y pasar por tal declaración y a las consecuencias derivadas de la misma.

TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. José A. Calderón Fernández en nombre y representación del INSS, que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la Sra. Letrado Dª. Mª. José martín de la Torre en nombre y representación de D. Humberto; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha ocho de noviembre de dos mil cinco.

Fundamentos

PRIMERO.- El único motivo de recurso se entabla por la vía del art. 191 c) de la LPL al solo objeto de denunciar la infracción por aplicación indebida del Acuerdo sobre la libre circulación de personas entre la Comunidad Europea y sus Estados miembros, por una parte, y la Confederación Suiza, por otra, publicado en el BOE de 21 de junio de 2002.

Arguye el motivo que, según su art. 25, dicho Acuerdo entró en vigor el primer día del segundo mes siguiente a la última notificación del depósito de los instrumentos de ratificación o de aprobación de la totalidad. Por ello, sostiene que, hasta que se produjo la publicación en el BOE, no se podían computar las cotizaciones verificadas en estados no miembros, por lo que considera que la fecha de efectos de la pensión debe ser la de uno de octubre de 2002, primer día del mes siguiente a la solicitud, pues las anteriores solicitudes devinieron firmes al no haberse impugnado en vía judicial.

SEGUNDO.- Limitado al contenido expuesto, el motivo fracasa. La Entidad Gestora en ningún momento ha puesto en duda la procedencia de computar a efectos de carencia las cotizaciones acreditadas a favor del actor en el sistema suizo de Seguros Sociales, de conformidad con lo previsto a tal efecto en el art. 11 del Convenio bilateral celebrado entre España y la Confederación Helvética el 13 de octubre de 1969 . El problema radica en determinar si, en la fecha de las solicitudes de pensión de jubilación primitivas, cabía añadir a las cotizaciones realizadas en dichos dos países las que constan verificadas en Francia. La sentencia de instancia resuelve la cuestión en sentido afirmativo y su criterio debe ratificarse. Es cierto que hasta la entrada en vigor del Acuerdo antes mencionado no se hallaba expresamente contemplado el cómputo, a efecto de reconocimiento y cálculo del derecho a prestaciones propias de seguridad social, de todos los periodos de cotización tenidos en cuenta por las distintas legislaciones de los Estados miembros de la UE y de Suiza que hoy previene el art. 8 c) del Acuerdo. Mas tampoco obstaba nada con anterioridad a que esa acumulación se llevara a cabo ni se encuentran razones materiales que justifiquen la solución contraria, sentado que, en el ámbito intracomunitario, no existe duda de que son totalizables los diversos tramos de cotización de que el interesado dispone en los distintos estados pertenecientes a la UE en tanto no se superpongan entre sí. Así lo ha venido entendiendo también algún Tribunal Superior de Justicia, como el de Galicia en su sentencia de 13 de octubre de 2001 , donde se muestra favorable a la posibilidad de acumular períodos de cotización en el sistema Comunitario CEE con los de un tercer país.

TERCERO.- El motivo de suplicación perece, en consecuencia. El recurso no suscita ninguna otra cuestión, por lo que el obligado respeto al principio de rogación que lo rige y la necesidad de evitar todo riesgo de indefensión a la parte adversa impide a esta Sala examinar otros aspectos que ofrece la sentencia recurrida; en concreto, la posible vulneración del art. 164 de la LGSS y la errónea interpretación de la doctrina casacional fijada por las SSTS de 25 de marzo y 7 de julio de 1993 en que hubiera podido incurrir la sentencia al retrotraer los efectos de la pensión de jubilación a los cinco años anteriores -que, en todo caso, deberían ser cuatro, tras la reforma operada en el art. 45.3 de la LGSS por la Ley 55/1999, de 29 de diciembre - a la solicitud de 4 de julio de 2002 y no a sólo los tres meses inmediatamente anteriores, conforme el citado art. 164 establece.

El recurso, pues, decae, y es fuerza confirmar la sentencia de instancia en su totalidad.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMA el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Palma de Mallorca, de fecha veintitrés de junio de dos mil cinco , en virtud de demanda formulada por D. Humberto frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y, en su consecuencia, SE CONFIRMA la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación.

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), cuenta número 04460000-65-0557-05 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros, en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Barquillo, nº 49, (clave oficina 1006) de Madrid, cuenta número 2410, Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.