Sentencia Social Nº 645/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2083/2008 de 22 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

RSU 0002083/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00645/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 2083/08

Sentencia número: 645/08

P.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

Presidente

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES

Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de septiembre de dos mil ocho, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de

acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 2083/08 formalizado por el Sr. Letrado Manuel Antonio García Martínez en nombre y representación Dña. Consuelo y D. Lucas contra la sentencia de fecha 31 de octubre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social número 33 de MADRID, en sus autos número 642/07, seguidos a instancia de los citados recurrentes y D. Rogelio , D. Jose Ángel frente a "SEGUR IBÉRICA S.A.", en reclamación por cantidad, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- D. Rogelio presta servicios para Segur Ibérica SA desde el 21-12-83 con categoría de vigilante de seguridad.

En 2005 el demandante percibió una remuneración total de 18.441,08 euros desglosada del siguiente modo: 11.725,35 euros por sueldo base, 2.004,15 euros de antigüedad, 135 de peligrosidad fija, 1.754,18 euros de peligrosidad variable, 1.020 euros de plus transporte, 1.007,40 de plus vestuario, 286 euros por horas nocturnas y 509 euros por horas festivas.

En 2006 el total percibido fue de 19.199,95 euros conforme el siguiente desglose: 12.163,05 de sueldo base, 2.512,80 de antigüedad, 180 de peligrosidad fija, 1.692,60 de peligrosidad variable, 1.053,75 de plus transporte, 1.044,75 euros de plus vestuario, 89 de horas nocturnas y 464 de horas festivas.

En 2005 realizó un total de 906,20 horas extras que le fueron abonadas cada una a 7,10 euros hora.

En 2006 las horas extras realizadas ascendieron a 741,29 y el precio abonado por cada hora fue de 7,29 euros.

SEGUNDO.- Dña. Consuelo presta servicios de vigilante de seguridad para la demandada desde el 1-6-05. En 2005 la demandante percibió 781,69 euros mensuales de sueldo base, 9 euros de peligrosidad fija, 68 euros de plus transporte, 67,16 euros de plus de vestuario, 197,67 euros de prorrata de pagas, 45,08 por horas nocturnas y 210,16 euros de horas festivas.

Realizó ese año 238,51 horas extras que se le abonaron a razón de 7,10 euros la hora.

En 2006 la demandante percibió mensualmente 810,87 euros de sueldo base, 205,72 euros de prorrata mensual de pagas, l2 euros de peligrosidad fija, 70,25 euros de plus transporte, 69,65 euros de plus vestuario. Percibió en el año 45,22 euros de horas nocturnas, 420,24 euros de horas festivas. Realizó ese año 568,23 horas extras que se le abonaron a razón de 7,29 euros cada hora.

En 2007 su salario base mensual asciende a 832,76 euros, el plus de peligrosidad fijo a 15 euros, la prorrata de pagas a 211,94 euros, el plus de transporte a 72,15 euros, el de vestuario a 71,53 euros y percibió además en el año hasta el mes de mayo 28,66 euros de horas nocturnas y 223,40 euros de horas festivas.

Hasta mayo realizó un total de 402,66 horas extras que se abonaron a 7,41 euros la hora.

TERCERO.- D. Lucas presta servicios de vigilante de seguridad para Segur Ibérica SA desde el 1-4-05.

En 2005 percibió mensualmente un salario base de 781,69 euros, 31,57 euros de antigüedad, 205,56 euros de prorrata mensual de pagas, 9 euros de plus de peligrosidad fija, 68 euros de plus transporte, 67,16 euros de plus vestuario y en todo el año percibió por horas festivas un total de 186,48 euros.

Realizóun total de 723,44 horas extras que le fueron abonadas a 7,10 euros la hora.

En, 2006 percibió mensualmente 810,87 euros de sueldo base, 32,74 euros de antigüedad, 213,90 euros de prorrata de pagas, 12 euros de peligrosidad fija, 70,25 euros de plus transporte y 69,65 euros de plus vestuario. Además en todo el año percibió por horas festivas un total de 256,56 euros.

Realizó ese año un total de 833,08 horas extras que se le abonaron a 7,29 euros la hora.

En 2007 y hasta mayo percibió 832,76 euros de sueldo base, 33,62 euros de antigüedad, 15 euros de peligrosidad fija, 220.34 euros de prorrata de pagas, 68 euros de plus transporte, 67,16 euros de plus vestuario y un total en el año de euros por horas festivas.

Realizó ese año hasta mayo 512 horas extras que se abonaron a razón de 7,41 euros la hora.

CUARTO.- D. Jose Ángel presta servicios a la demandada de vigilante de seguridad desde el 1-1-00. En 2005 ha percibido una remuneración total de 16.257,47 euros desglosada del siguiente modo: 11.725,35 euros de sueldo base, 473,35 euros de antigüedad, 135 euros de peligrosidad fija, 1.020 de plus transporte, 1.007,40 de plus vestuario, 1.189,10 euros de horas nocturnas y 707,07 euros de horas festivas.

Ese año realizó un total de 1.205,40 horas extras que se abonaron a razón de 7,10 euros la hora.

En 2006 el demandante percibió una remuneración total de 17.101,08 euros desglosada en 12.163,05 euros de sueldo base, 491,10 euros de antigüedad, 180 euros de peligrosidad fija, 1053,75 euros de plus transporte, 1044,75 euros de plus vestuario, 1.449,25 euros por horas nocturnas y 719,18 euros por horas festivas.

Ese año realizó 1.365,04 horas extras y percibió 7,29 euros por cada una de ellas.

QUINTO.- El 21-2-07 se dictó sentencia por el Tribunal Supremo en conflicto colectivo que en su fallo dispuso: "...declaramos la nulidad, correspondiente, del apartado l.a) del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad para los años 2005 a 2008 que fija el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad; del art. 42 , apartado b), únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del artículo 42 , que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente..." Suscitada aclaración a dicha sentencia el TS rechaza la petición por Auto de 28-3-07 y que en su fundamentación expresaba:

"...No cabe pues, en el ámbito de este proceso, realizar disquisiciones sobre la cuantificación del salario base, y de los salarios complementarios que integran la estructura salarial, lo que, en su caso, sería objeto de conocimiento en un posterior proceso de reclamación de cantidad por diferencias en el pago de las horas extraordinarias..."

SEXTO.- Por la Asociación Profesional de Empresas de Seguridad se ha planteado el 7-6-07 nuevo conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional por el que se solicita que se declare que:

"...que se declare que, a tenor de lo previsto en el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir del valor de la hora ordinaria de trabajo, considerando como tal el correspondiente al salario ordinario por unidad de tiempo, sin computar todos aquellos conceptos que vienen a compensar un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encuentra retribuido por el propio complemento salarial de que se trate..."

Y otro conflicto colectivo se ha presentado por esta Asociación el 18-9-07 por el que se pretende que los sindicatos demandados "...acepten la inaplicación de los conceptos económicos del Convenio Colectivo vigente, como consecuencia de haberse roto el equilibrio del mismo con efecto retroactivo al 31-12-04 , debiéndose proceder a la renegociación de los mismos, para la recuperación del equilibrio del convenio, aplicándose mientras tanto los conceptos económicos del convenio anterior, correspondientes a los años 2002-2004, hasta que se proceda a la citada renegociación, o hasta que se negocie un convenio..."

SEPTIMO.- Consta celebrado acto de conciliación ante el SMAC. En dicho acto la demandada formuló reconvención en reclamación de los incrementos salariales causados por aplicación del convenio colectivo en los términos y cuantías que en dicha acta figuran.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Previo rechazo de la litispendencia y de la reconvención planteadas, estimo parcialmente la demanda formulada por D. Rogelio y condeno a SEGUR IBERICA, SA a que por los conceptos de la demanda le abone la suma de 3.107,94 euros.

Desestimo las demandas formuladas por Dña. Consuelo , D. Lucas Y D. Jose Ángel y absuelvo a la citada mercantil de las pretensiones deducidas en su contra".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante Dña. Consuelo , D. Lucas , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 23 de abril de 2008, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 3 de septiembre de 2008 señalándose el día 17 de septiembre de 2008 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Cuatro son los demandantes de este proceso, todos ellos trabajadores con categoría de vigilantes de seguridad al servicio de la empresa "Segur Ibérica S.A.", a la que reclaman el abono de diversas cantidades en concepto de diferencias por horas extras realizadas en los años 2005 y 2006. El conocimiento de esta pretensión ha correspondido al juzgado de lo social nº 33 de Madrid, el cual dictó sentencia el día 31/10/07 , por la que, tras rechazar la excepción de litispendencia opuesta por la demandada y desestimar la reconvención por ella formulada, estimó parcialmente la petición del Sr. Rogelio y desestimó la de los restantes codemandantes.

Dos de estos últimos, la Sra. Consuelo y el Sr. Lucas , formulan suplicación, quedando, por tanto, firme el pronunciamiento de instancia respecto a los Sres. Rogelio y Jose Ángel .

La empresa por su parte no presenta escrito de impugnación.

SEGUNDO.- El recurso consta de un motivo único que plantea una cuestión muy concreta: cómo deben retribuirse las horas extras de los vigilantes de seguridad una vez que la sentencia de casación ordinaria de fecha 21/2/07 declaró la nulidad de los arts. 42. 1 a) y 42.2 del convenio colectivo estatal de empresas de seguridad para los años 2005 y 2008.

Para la parte recurrente la interpretación que da al art. 35.1 ET la citada sentencia del Tribunal Supremo supone que la retribución de las horas extras no puede ser inferior a la de las horas ordinarias, de manera que la compensación económica de aquéllas no se puede realizar computando sólo el salario base que corresponde al trabajador, sino que debe incluir todos los conceptos que integran la estructura de su salario, citando en favor de esta tesis la sentencia dictada por un Tribunal Superior de Justicia.

El criterio de cuantificación de las horas extras defendido por la parte recurrente no se comparte por esta Sala, ya que no se corresponde con el criterio mantenido por el Tribunal Supremo en la referida sentencia de 21/2/07. Esta, al resolver el recurso de casación 33/06 , señala:

"La expresión legal "en ningún caso" conduce al "ius cogens" y, por tanto, el principio de jerarquía normativa o de legalidad (art. 9 de la Constitución (RCL 19782836 ) y el laboral de "norma mínima" imponen el inexorable respeto a este mínimo. El valor de la hora extraordinaria, según el precepto, es el que correspondería a cada hora ordinaria, y este último valor hace relación no sólo al salario base, sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial (a estos complementos se referían los apartados A), B), D) y F) del artículo 5 del derogado Decreto 17 de agosto de 1973 (RCL 19731810, 1922) de Ordenación de Salario ) incluso, aquellos como las pagas extraordinarias que se devengan en proporción al tiempo trabajado. A partir de esta premisa, es de señalar que el salario ordinario y total constituye la base cuantitativa del correspondiente al de la hora extraordinaria, de modo que dividiendo el importe anual del mismo por el total de horas de trabajo anuales pactados o establecidos se obtiene la realidad de cuál sea el valor de la hora ordinaria".

De modo que es claro que las claves que permiten determinar el importe de las horas extraordinarias son dos: las partidas integrantes de la estructura del salario, y el carácter ordinario del salario así fijado.

TERCERO.- Por lo que hace a la primera de las citadas cuestiones el párrafo transcrito de la sentencia de referencia ya explica con claridad que, conforme al art. 26.1 y 2 ET , a efectos de salario deben computarse el salario base más los complementos salariales, pero no las indemnización y suplidos, las prestaciones e indemnizaciones de seguridad social, como tampoco las indemnizaciones por traslado, suspensión de la relación laboral o despido.

Por lo que hace a la segunda cuestión hemos de entender por retribución de la hora ordinaria de trabajo aquélla que se fija en función del patrón establecido para la jornada laboral ordinaria, de tal manera que, si tal jornada tiene una retribución que compensa la concurrencia de circunstancias especiales (caso, por ejemplo, de trabajo nocturno, en festivo, toxicidad, etc), el incremento en cuestión sólo podrá devengarse cuando concurran dichas circunstancias.

El decir, el valor de la hora ordinaria de trabajo del que habla el art. 35.1 ET debemos identificarlo con el valor que normalmente corresponda según convenio en función de las condiciones en que se hayan realizado las horas extras en cuestión.

Por lo tanto si, por ejemplo, el cumplimiento de la jornada ordinaria del trabajador no supone su ejecución en horario nocturno, pero sí lo supone la realización de horas extras, la retribución de aquella jornada no incluirá el plus de nocturnidad y la de las horas extras sí, aun cuando pudiera decirse que dicho plus no sea igual al de la "hora ordinaria de trabajo". Y al contrario, si la jornada ordinaria se retribuye en función de unas pluses cuyo devengo requiere la concurrencia de unas condiciones que no están presentes durante la ejecución de las horas extras, éstas no se compensarán con tales pluses, aunque sí con el resto de partidas salariales.

CUARTO.- Conforme a los indicados criterios la sentencia de instancia es del todo conforme a derecho. En ella se distingue con claridad qué partidas económicas abonadas en la nómina de los actores tienen carácter salarial y cuáles no. Tal operación lleva a excluir los pluses de vestuario y transporte, pues ambos tienen carácter indemnizatorio, conforme a lo dispuesto en el art. 72 del convenio aplicable, al compensar, respectivamente, los gastos de limpieza y conservación de la ropa de trabajo que proporciona el empresario y el desplazamiento al centro de trabajo.

Seguidamente, dentro de las partidas que sí se consideran salariales, se diferencia entre ayudas cuyo devengo es incondicional y las que van vinculadas a las condiciones personales del trabajador y al trabajo realizado. Dentro de las primeras se incluye la antigüedad, que es computada a efectos de horas extras. Dentro de las segundas se distingue entre: a) peligrosidad fija, cuyo cómputo no se cuestiona por la empresa; b) peligrosidad variable, que, aun discutido, se reconoce al Sr. Rogelio , en razón a que es considerado un plus que retribuye el trabajo prestado con armas y el citado trabajador acredita, aunque sea indirectamente, que trabajaba en esas condiciones; c) complemento por trabajo en horario nocturno, que se excluye, porque no hay ningún elemento de prueba que permita entender que las horas extras reclamadas se realizaron en horario nocturno; complemento por trabajo en día festivo, que también se excluye por las mismas razones que en el caso anterior.

Las conclusiones así obtenidas resultan del todo coherentes con la regulación legal y la doctrina de la repetida sentencia de 21/2/07 , porque, en definitiva, ésta lo que sostiene es que la retribución de las horas extraordinarias nunca perdió el vínculo que le unía con el salario ordinario, y no a un solo componente del mismo, como es el salario base, lo que, sin duda, quiere decir que las horas extras no se pueden cuantificar atendiendo sólo al salario base, pero no que se deban determinar en función de todos los complementos percibidos por el trabajador.

Por ello el recurso y la crítica del todo abstracta que dirige a la sentencia de instancia se rechazan.

QUINTO.- Sin que ello implique, no obstante, la imposición de costas, dado que los recurrentes disponen del beneficio de asistencia jurídica gratuita (art. 233.1 de la L.P.L .) en relación con el art. 2. d) Ley 1/96 ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Consuelo y D. Lucas contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de los de Madrid de fecha 31 de octubre de 2007 , en virtud de demanda formulada por los citados recurrentes y D. Rogelio , D. Jose Ángel contra "SEGUR IBÉRICA S.A.", en reclamación de cantidad. En consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo, nº 49, 28004 de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Angel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.