Sentencia Social Nº 645/2012, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3105/2011 de 24 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00645/2012

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2011 0103189

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0003105 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000011/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de MIERES

Recurrente/s:FRESNOALTAMIRANO SL

Abogado/a:JULIO CESAR GALAN CORTES

Procurador/a: Graduado/a Social:

Recurrido/s:Javier , INSS INSS , TGSS , OBRAS Y CONSTRUCCIONES FERSO SL , CONSTRUCCIONES JESUS VEGA SL

Abogado/a:REYES CRISTINA SARASUA SERRANO, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a: Graduado/a Social:

Sentencia nº 645/2012

En OVIEDO, a veinticuatro de Febrero de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS formada por los Iltmos Sres. D. EDUARDO SERRANO ALONSO, Presidente, Dª. MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ, D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ y Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003105/2011, formalizado por la PROCURADORA NURIA ALVAREZ-TIRADOR RIERA, en nombre y representación de FRESNO ALTAMIRANO, S.L., contra la sentencia número 128/2011 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de MIERES en el procedimiento DEMANDA 0000011/2011, seguidos a instancia de Javier frente a FRESNO ALTAMIRANO, S.L., el INSS, TGSS, OBRAS Y CONSTRUCCIONES FERSO, S.L. y CONSTRUCCIONES JESUS VEGA, S.L.,siendo Magistrado-Ponente laIlma Sra Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Javier presentó demanda contra FRESNO ALTAMIRANO, S.L., el INSS, TGSS, OBRAS Y CONSTRUCCIONES FERSO, S.L. y contra CONSTRUCCIONES JESUS VEGA, S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 128/2011, de fecha dieciséis de Marzo de dos mil once .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-El actor, Javier , nacido en el año 1973, prestó servicios por cuenta y orden de la demandada OBRAS Y CONSTRUCCIONES FERSO, S.L., dedicada a la actividad de construcción desde el 29 de mayo de 2006, con la categoría de Oficial 2ª Albañil. La empresa tiene concertada la cobertura del riesgo de accidente de trabajo con la Mutua ASEPEYO.

Ejecutaba el actor su prestación laboral en la obra sita calle Altamirano, nº 3 de Oviedo. El promotor de dicha obra era la empresa FRESNO ALTAMIRANO S.L., que había contratado su ejecución con la empresa CONSTRUCCIONES JESUS VEGA S.L., quien a su vez subcontrató con el nombrado empleador del demandante.

2º.-Sobre las 11 horas del 26 de diciembre de 2007 se hallaba el trabajador demandante sobre la marquesina situada a la altura del primer piso de la obra con el objeto de colocar unas tablas de protección y cerrar lateralmente con red mosquitera, dado que la semana anterior la empresa ANDAMIOS F.M. había retirado un andamio de fachada de módulos metálicos en otra obra, contigua a aquélla en la que trabajaba el actor, razón por la cual la marquesina no se encontraba protegida en los laterales. La altura de la marquesina al suelo era de 3,50 metros.

Antes de acceder a la marquesina se puso el trabajador arnés anticaída que amarró con el mosquetón a una cuerda de unos 3 o 4 metros que fijó a un puntal situado en uno de los ventanales de la primera planta. En un momento dado, cuando el trabajador se encontraba en uno de los extremos de la marquesina, percibió que ésta se movía y se desplazaba hacia delante, lo que le hizo perder el equilibrio y caer por el hueco lateral. El trabajador pudo dirigir en cierto modo la caída Lo que le permitió caer de pie.

La marquesina fue montada por la empresa que había realizado la estructura del edificio -ESDEHOR S.L.- y se hallaba instalada en el techo de la planta baja sobre unos perfiles metálicos que actuaban de soporte y sobre los que se colocaron los tablones de madera que sirven de protección. El perfil situado en el extremo por el que cayó el trabajador se hallaba sujeto por dos puntales calzados con dos trozos de madera. El puntal situado más adelante había perdido su verticalidad, lo que determinó que no pudiera resistir el peso del trabajador y que se desplazara toda la marquesina hacia delante. Tras el accidente se procedió a inmovilizar el perfil metálico con un angular en forma de L, atornillado al pilar y soldado al perfil, tal como se había procedido inicialmente con el resto de los perfiles metálicos de la marquesina.

3º.-A resultas del accidente padeció el actor secuelas consistentes en: 1. Artrosis de articulación subastragalina y artrosis tibio-peronea astragalina, postraumática y tobillo izquierdo. 2. Material de osteosíntesis en tobillo izquierdo. Dolor en tobillo derecho y cicatrices y claudicación a la marcha.

4º.-El actor causó baja de incapacidad temporal por el referido accidente de trabajo desde el 26 de diciembre de 2007 hasta el 22 de febrero de 2009.

5º.-Por resolución del INSS de 25 de febrero de 2009 se declaró al actor afecto de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo, sobre una base reguladora de 1.427,85 €.

6º.-En el año recibió el actor un curso de nivel básico en prevención de riesgos laborales, formación impartida el 24 de noviembre de 2007.

7º.-Agotada la preceptiva vía administrativa, presentó escrito de demanda en este Juzgado el día 4 de enero de 2011.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando en parte la demanda deducida por Javier contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, OBRAS Y CONSTRUCCIONES FERSO S.L., FRESNO ALTAMIRANO S.L. y CONSTRUCCIONES JESUS VEGA S.L., debo declarar y declaro la existencia de responsabilidad empresarial por faltas de medidas de seguridad en el accidente sufrido por el actor, condenando solidariamente a las demandadas a un recargo de prestación sobre todas las causadas del referido accidente en la cuantía del 30%.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por FRESNO ALTAMIRANO,S.L. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 9 de diciembre de 2011.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de enero de 2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia acoge la demanda y declara la existencia de responsabilidad empresarial en el accidente sufrido por el trabajador accionante condenando solidariamente a las codemandadas a abonarle el recargo de prestaciones en porcentaje del 30%.

Frente a la resolución que le es adversa recurre en suplicación la representación letrada de la empresa Fresno Altamirano S.L. con base en el motivo contemplado en el apartado b) del articulo 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , revisión de hechos probados, y en el recogido en el apartado c) del mismo precepto, infracción de normas sustantivas y/o jurisprudencia siendo el recurso impugnado por la representación letrada del trabajador que defiende la plena corrección de la resolución impugnada.

Respecto del primer motivo, con el amparo que le ofrecen los documentos obrantes a los folios 86 a 90, 119 a 121 y 170 y 171 de los autos, solicita quien recurre la modificación del hechoprobado séptimo para que, manteniendo su contenido, comience con un nuevo párrafo del siguiente tenor literal:

'Iniciadas actuaciones administrativas por parte de la Inspección de trabajo, finalizaron concluyendo que no se consideraba que la empresa hubiere incurrido en infracción administrativa sancionable. Igualmente, solicitado por el actor el reconocimiento del recargo de prestaciones, su solicitud fue desestimada por el INSS en resolución de fecha 10 de agosto de 2010, posteriormente confirmada por resolución de 12 de noviembre de 2010'.

El relato fáctico de la sentencia impugnada omite consignar datos relativos a la investigación del accidente y la actuación de la Entidad Gestora que deben hacerse constar en toda sentencia recaída en un proceso de recargo de prestaciones así que, con independencia del éxito o fracaso del motivo de censura jurídica que será objeto de examen en el siguiente fundamento, procede completar el ordinal séptimo con el nuevo párrafo propuesto por la recurrente.

SEGUNDO.- El motivo de censura jurídica del recurso esgrimido al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento laboral , denuncia la infracción, por incorrecta aplicación, de lo dispuesto en los artículos 115 y 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social .

Cita varias sentencias de este Tribunal Superior de Justicia y argumenta, en síntesis, que no cabe achacar a la empresa ningún incumplimiento en materia de seguridad e higiene que justifique la imposición del recargo puesto que, como se desprende del informe emitido por la Inspección de Trabajo, el accidente se produjo porque el trabajador, que contaba con formación y todos los medios de protección adecuados, cayó de una marquesina cuya función era recoger los materiales que pudieran desprenderse de la obra, no servir de plataforma de trabajo.

Señalar con carácter previo, que este motivo esta defectuosamente formulado.

Así, «jurisprudencia» es únicamente la doctrina que emana de modo reiterado de las sentencias del Tribunal Supremo ( artículo 1.6 del Código Civil ) lo que supone que las resoluciones de los Tribunales Superiores de Justicia no integran la jurisprudencia a que alude el apartado c) del artículo 191 de la Ley procesal.

Por otra parte, cita como infringidos dos preceptos de la Ley General de la Seguridad Social relativos al concepto de accidente de trabajo y de incapacidad permanente olvidando referirse al 123 del mismo texto legal que se ocupa del recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad.

Ello no obstante la doctrina constitucional en esta materia de defectos formales o deficiencias técnicas tiene declarado (por todas la de 29-6-98) que el órgano judicial no debe rechazar «ad limine» el examen de la pretensión cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, lo que ocurre en el caso que nos ocupa.

El recargo de prestaciones de la Seguridad Social impuesto por el Art. 123 de la vigente Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio ) deriva de la omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, causantes del accidente, y exige, según reiterada Jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece por conducta imprudente del trabajador accidentado o de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención.

La omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterios éstos que no son otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de la Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral recogido en los Arts. 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores y que en términos de gran amplitud, tanto para el ámbito de las relaciones contractuales como extracontractuales, consagra el Código Civil en sus Arts. 1104 y 1902 , debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el Art. 7 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, aprobada por la Orden de 9 de marzo de 1971 ha de valorar con criterios de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinarias, exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el Art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26-7-1985 en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

En este sentido el TS en sentencia de 8-10-01 pone de relieve que «la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre. Esta Ley en su artículo 14-2 establece que en cumplimiento del deber de protección el empresario deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo... En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente el artículo 17.1 establece que 'el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y prácticamente ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias cualesquiera que ellas fueran y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de las medidas de seguridad pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones».

TERCERO.- Del relato de hechos probados resulta que la empresa Obras y Construcciones Ferso, S.L., para la que el actor prestaba servicios, fue contratada por Construcciones Jesús Vega S.L. para realizar la rehabilitación de un edificio que, a su vez, contrató con esta la recurrente.

El accidente se produjo cuando el trabajador se encontraba sobre la marquesina situada a la altura del primer piso de la obra con el objeto de colocar unas tablas de protección y cerrar lateralmente con red mosquitera; dicha marquesina estaba instalada en el techo de la planta baja sobre unos perfiles metálicos que actuaban de soporte y sobre los que se colocaron los tablones de madera que sirven de protección, sin estar protegida por los laterales y, en un momento dado, cuando el trabajador se encontraba en uno de los extremos de la misma percibió que esta se movía y se desplazaba hacia delante perdiendo el equilibrio y cayendo por el hueco lateral.

No existe constancia de que se hubiese realizado un estudio de las medidas que debían adoptarse en caso de trabajosen altura y, más concretamente sobre una marquesina, y tampoco ningún responsable controlaba la ejecución de la obra, por lo que la existencia de una conducta culposa resulta incuestionable señalando el informe técnico elaborado por el Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos Laborales en relación con el accidente ,como causa del mismo ,el fallo en el apuntalamiento de la marquesina sobre la que se situó el trabajador.

La anterior conclusión queda reforzada cuando se constata que el perfil metálico situado en el extremo por el que cayó el trabajador, en el momento del accidente estaba sujeto por dos puntales calzados con dos trozos de madera y, con posterioridad al mismo, fue inmovilizado con un angular en forma de L atornillado al pilar y soldado al perfil.

Es cierto que el actor disponía de un arnés que amarró a una cuerda de 3 ó 4 metros, pero también lo es, que el deber de vigilancia no queda satisfecho proporcionando los adecuados mecanismos de seguridad sino que es obligación del empresario asegurarse de que las medidas efectivamente se ponen en marcha y son utilizadas correctamente ya que la responsabilidad de la empresa no acaba con la puesta a disposición de sus trabajadores de medidas precautorias sino que se exige la vigilancia en el cumplimiento de las normas mínimas de seguridad (debiendo la empresa o sus encargados adoptar incluso medidas disciplinarias) ya que, de lo contrario, incurre en culpa ' in vigilando', respondiendo en todo caso el empresario por la falta de diligencia de la persona que había sido designada como agente directo de la seguridad de la que sólo se exonera cuando demuestre la concurrencia de alguna de las situaciones que interrumpen el nexo causal, singularmente, el caso fortuito la fuerza mayor o la culpa exclusiva de la víctima, lo que no concurre en el presente caso.

Aplicando la antedicha doctrina jurisprudencial al caso que nos ocupa y coincidiendo con el juez de instancia, hay que decir que de todo ello se deduce incumplimiento empresarial de los deberes de planificación, vigilancia y formación que se recogen en los artículos 18 y 19 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , en clara relación de causalidad con el accidente acaecido, lo que justifica la aplicación del recargo previsto y regulado en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social .

En definitiva, apreciadas las infracciones reseñadas, procedía la imposición del recargo de ahí que deba rechazarse el recurso planteado por la empresa demandante y confirmar por sus propios y acertados fundamentos la sentencia impugnada.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa FRESNO ALTAMIRANO,S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social Unico de Mieres, dictada en los autos seguidos a instancia de Javier contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, OBRAS Y CONSTRUCCIONES FERSO,S.L., CONSTRUCCIONES JESUS VEGA,S.L. y contra la empresa recurrente, sobre Recargo de Prestaciones, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada; condenando a la referida empresa recurrente a la pérdida del depósito efectuado para recurrir al que se dará el destino legal y a abonar al Letrado de la parte impugnante en concepto de honorarios la suma de 150€.

Se advierte a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito que se presentará ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma.

Si el recurrente no fuere trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósito para recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '35 Social Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '35 Social Casación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para que puedan cumplirse los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.