Sentencia Social Nº 645/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 6359/2012 de 28 de Junio de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34002650

NIG: 28.079.34.4-2012/0057819

Procedimiento Recurso de Suplicación 6359/2012

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid Demanda 1187/2010

Materia: Recargo prestaciones por accidente

Sentencia número: 645/13-MH

Ilmos. Sres

D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO

D./Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ

D./Dña. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En Madrid a veintiocho de junio de dos mil trece habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicación 6359/2012, formalizados por el Letrado D. Gerardo Abraham Zárate Salas en nombre y representación de UNION FENOSA DISTRIBUCION SA y el formalizado por D. Alfonso Aguirre Díaz Guardamino en nombre y representación de COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS SA, contra la sentencia de fecha 29-03-12 dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid en sus autos número Demanda 1187/2010, seguidos a instancia de UNION FENOSA DISTRIBUCION SA frente a D. Donato , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS SA, en reclamación por Recargo prestaciones de seguridad social por faltas de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA,y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Previo Dictamen propuesta del Equipo de Valoración de incapacidades de 29-03-10, la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución el día 19-04-10 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Donato el día 8-05-09 declarándose que en consecuencia las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente sufrido sean incrementadas en un 35% con cargo a las empresas responsables COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A. y UNION FENOSA DISTRIBUCION S.A., declarando la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a las mencionadas empresas respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente citado, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales serán objeto de notificación individualizada en la que se mantendrá de forma implícita los fundamentos de hecho y derecho de la presente resolución.

SEGUNDO:- Formuladas reclamaciones previas por ambas empresas frente a dicha Resolución, ha sido desestimada por Resolución, de 2-07-10.

TERCERO.- La subestación eléctrica propiedad de UNION FENOSA es el origen de un paso aéreo de doble circuito: Colmenar de Oreja-Mina Foret (L45-KV). Y Colmenar de Oreja-Surquisa (L45KV). E1 paso aéreo se realiza por medio de torres metálicas, situándose la primera en el lugar donde se produjo el accidente, en el interior de la subestación.

La empresa COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S:A. era la encargada, en virtud de -contrato de ejecución de obra y prestación de servicios con la anterior, de.1-01-09, de ejecutar los trabajos de mantenimiento de la línea de alta tensión Colmenar de Oreja-Mina Foret; dichos trabajos consisten en sustitución de aislamientos en cadena de suspensión, sustitución de herrajes, desbroce de vegetación, etc.

CUARTO.- El día del accidente, la brigada de trabajo estaba formada por tres trabajadores de la empresa COBRA, a saber:

- Sergio , recurso preventivo y encargado de la brigada.

- Agustín

-y el trabajador accidentado, Oficial 3ª Electricista de COBRA.

Además, Eugenio , encargado del centro de trabajo de UNION FENOSA, hacía labores de supervisor de los trabajos.

Para realizar las labores de mantenimiento de la línea se había ejecutado el descargo de ésta conforme al procedimiento establecido, de forma que no tenía tensión.

QUINTO.- Sobre las 12,30 horas, del día 8-05-09 la brigada estaba realizando su trabajo sobre el apoyo (torre) n° 34 de la línea de alta tensión. E1 encargado de UNION FENOSA solicitó al mando de la Brigada de COBRA que le acompañase un trabajador para investigar mediante una inspección ocular, un disparo que se había producido días antes en el apoyo n° 1 situado en el interior de la subestación eléctrica. Se desplazaron a la subestación el Encargado de UNION FENOSA y Donato ( el trabajador accidentado). Este, ayudado por arnés, cinturón de posicionamiento y doble cabo dotado de absorbedor de energía con conectores de gran apertura y casco de seguridad, trepó por la estructura de la torre metálica, hasta la zona del trabajo encomendado para realizar la inspección visual de la línea con tensión. A la altura de la tercera cruceta, a unos 10 m. del suelo, se produjo contacto eléctrico, desmayándose el trabajador, que perdió el equilibro y quedó colgado de uno de los conectores . El encargado UNION FENOSA corrió en su auxilio, sujetó su cinturón de posicionamiento y el conector libre a la estructura, hasta que llegaron los bomberos y el personal sanitario, que procedieron a su descenso seguro y evacuación al hospital.

SEXTO . -El trabajador accidentado debía inspeccionar la línea con tensión, con una maniobra de aproximación. Por cualquier lado que se ascendiera a la torre, siempre estaría el trabajador en zona de peligro 1 (98 cm) .

El encargado de UNION FENOSA y el accidentado, desconectaron la tensión mediante los seccionadores de la subestación, pero no verificaron la ausencia de tensión, para conocer con exactitud por donde se podría haber ascendido de forma segura.

No se ascendió con las medidas de protección como pantallas y otros elementos aislantes que hubieran evitado el contacto eléctrico. En la torre no se podía distinguir cual de los lados de la línea estaba sin tensión.

SÉPTIMO.- En fecha 5-08-09 se levantaron por la Inspección de trabajo Actas de Infracción con propuesta de sanción a cada una de las empresas hoy demandantes por importe de 8.195 euros.

Dicha Acta se notificó a UNION FENOSA el 7-08-09, para que realizasen las alegaciones oportunas; la tramitación del procedimiento Sancionador se encuentra suspendida por-concurrencia con el orden Penal.

Se notificó igualmente a: UNION FENOSA tanto el Acta de Infracción, como el inicio del procedimiento de resolución de expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas en materia de Seguridad Social, el 23-10-09, en el que se proponía un recargo del 35% en todas las prestaciones de Seguridad Social a que tuviera derecho el trabajador D. Donato , y se le otorgó plazo para alegaciones, que dicha empresa formuló.

OCTAVO.- La Inspección de Trabajo comunica a la Dirección Provincial del INSS la iniciación de actuaciones, informando del accidente y adjunta Informe de las circunstancias del mismo.

NOVENO.- E1 accidente sufrido por el trabajador ha dado lugar hasta la fecha a las siguientes prestaciones: Subsidio por incapacidad temporal y Lesiones permanentes no invalidantes, reconocidas al actor en Resolución del INSS de 17-06-10, con una cuantía total de 5340 euros por 'Quemaduras eléctricas afectando al 29% de la superficie corporal total', de las que se declaró responsable a la Mutua IBERMUTUAMUR.

DÉCIMO.- El trabajador accidentado había realizado un curso de formación para trabajos en altura sobre apoyo en el año 2006. Y tenía certificados de aptitud otorgados por la Mutua IBERMUTUAMUR para realizar su trabajo habitual de electricista (en 2005), manipulación de caras, vibraciones, alturas y conductores (2006), trabajo habitual de curso de tensión (2007) y trabajo habitual de electricista en alturas y sobreesfuerzo (2008). En 2009 realizó un curso de reciclaje para realización de trabajos en Tensión, el Alta Tensión. Y estaba habilitado por COBRA para realizar trabajos en Tensión.

UNDÉCIMO.- Además, el trabajador accidentado trabajador estaba autorizado por COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A. de acuerdo con el R.D. 614/01 como TRABAJADOR CUALIFICADO para realizar las operaciones previstas en el mencionado Decreto, en base a:

-La formación recibida acreditada y registrada en la Base de datos de la Sociedad.

-su antigüedad en el puesto y experiencia profesional en el trabajo habitual.

-conocimientos mínimos necesarios sobre instalaciones eléctricas y riesgos derivados.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimo la demanda formulada por UNION FENOSA DISTRIBUCIÓN SA, COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A. frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Donato y CONFIRMANDO la Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 19-04-10 (y posterior de 2-07-10) que la confirmó) ABSUELVO a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación por el Letrado D. Gerardo Abraham Zárate Salas en nombre y representación de UNION FENOSA DISTRIBUCION SA y por D. Alfonso Aguirre Díaz Guardamino en nombre y representación de COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS SA, siendo impugnado el recurso de UNION FENOSA DISTRIBUCION SA, por el Letrado D. Ángel Pinilla Martín en nombre y representación de D. Donato .

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 21-11-12, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 25-06-2013 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia del Juzgado de lo Social que desestima la demanda en la que se impugna la Resolución de la Dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 19 de Abril de 2010 en la que se declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador el día 8-05-09 y, en consecuencia, que las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente sufrido sean incrementadas en un 35% con cargo a las empresas responsables Cobra Instalaciones y Servicios S.A. y Unión Fenosa Distribución S.A., declarando la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a las mencionadas empresas respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente citado, se pudieran reconocer en el futuro, se recurre en Suplicación por la representación legal de Unión Fenosa Distribución S.A. articulado a través de dos motivos en vía de censura jurídica sustantiva.

La representación letrada de Cobra Instalaciones y Servicios S.A. recurre en Suplicación formalizando cinco motivos con el doble objeto de la revisión del relato fáctico de la sentencia- motivos primero y segundo- y del examen de la supuesta infracción de normas sustantivas- motivo tercero a quinto- amparándola respectivamente en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El motivo inicial de este segundo recurso, insta la modificación del hecho probado segundo, proponiendo la siguiente redacción alternativa:

'Formuladas reclamaciones previas por ambas empresas frente a dicha Resolución, ha sido desestimada por Resolución de 02- 07-10, entendiendo que han de ser estimadas conforme a la aplicación de lo establecido en la ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo común, que en diferentes artículos trata la caducidad de los expedientes',motivo destinado al fracaso, sin más que tener en cuenta que la afirmación sobre la caducidad del expediente administrativo, es concepto jurídico, al que sólo puede llegarse tras la valoración de una serie de datos, por lo que la inserción en el antecedente fáctico de tal afirmación, sería claramente predeterminante del fallo, a lo que cabe añadir la falta de invocación de documentos en su apoyo; ha de rechazarse igualmente, la postulada redacción del último inciso del ordinal sexto del siguiente tenor:

'Debe quedar probado que al existir un metro y medio de distancia entre la línea de tensión y la zona de la torre en descargo por la que debía haber ascendido el trabajador, éste se encontraba fuera de la zona de peligro (98 centímetros) de contacto eléctrico, y por ello no era necesario ni legalmente exigible ninguna medida de protección tales como pantallas u otros elementos aislantes',no solo por la absoluta falta de cita de prueba documental o pericial obrante en autos que evidencie la equivocación del juzgador, sino porque en el motivo entremezcla cuestiones de hecho y de derecho.

TERCERO.-En el correlativo motivo de recurso de denuncia la infracción del artículo 44 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común , porque siendo susceptible de producir efectos desfavorables o de gravamen, ha de producirse la caducidad, tal cuestión ya ha sido reiteradamente resuelta por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, bastando citar, por todas las SS de 27 de Marzo de 2007 (rec. 639/2006 ) y la de 17 de Abril de 2007 (rec. 756/06 ), entre las múltiples que han recaído sobre la materia citadas en la sentencia de instancia. La Sala señala que la resolución al tema que se plantea- caducidad del Expediente- viene determinada por la naturaleza jurídica que se atribuya al recargo, y esta es de carácter indemnizatorio- con añadida finalidad de carácter preventivo- por lo que el supuesto objeto de litigio, tiene expresa descripción en el artículo 44.1 de la Ley 30/1992 , al tratarse de un procedimiento del que puede derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derecho; y para tal caso, la norma contempla la exclusiva consecuencia de que los interesados podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio negativo, sin que para nada se mencione la caducidad invocada por el recurrente tal y como recoge la sentencia de instancia que literalmente recoge la doctrina del Tribunal Supremo sobre la materia, doctrina que es de aplicación en el caso de autos.

CUARTO.-Como primer motivo, la representación Letrada de Unión Fenosa Distribución S.A., denuncia, con adecuado amparo procesal, infracción, por inaplicación de lo dispuesto en el Real Decreto 1300/1995 de 21 de Julio, por el que se desarrolla en materia de incapacidades laborales del Sistema de la Seguridad Social, la Ley 42/1994, de 30 de Diciembre de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, así como la doctrina Jurisprudencial que la interpreta y de la Orden de 18 de Enero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de Julio, alega la parte recurrente que existe un claro incumplimiento por parte de la Administración en los trámite preceptivos en caso de existencia de un informe propuesta que le ha causado indefensión, se alega que no se adjuntó el informe propuesta del Inspector, ni se identificó el acta de infracción en base al cual se realizaba la propuesta; se mencionó, al resolverse el Expediente un Acta de infracción distinta, no se notificó el informe propuesta del Equipo de valoración médica y no haber concedido el preceptivo trámite de alegaciones frente al mismo, para cuya resolución la Sala debe tener en cuenta las afirmaciones que con valor fáctico recoge el Fundamento de derecho segundo de la sentencia, figura acreditado en el Expediente que la citada empresa tuvo en todo momento noticia de la iniciación del procedimiento de recargo, y pudo personarse en el mismo y formular alegaciones, lo que efectivamente hizo, según consta en el mismo. Se le notifica además el Acta de Infracción; señalando al respecto, que son idénticas las levantadas a ambas empresas; por lo que, el error en cuanto al traslado del Acta de la otra empresa, en modo alguno produce indefensión de ningún tipo. En cuanto al Informe propuesta de la Inspección de Trabajo, en el que consten los hechos y circunstancias concurrentes del accidente, se requiere ciertamente en la Instrucción del Procedimiento, en los supuestos de solicitudes de declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene (art. 7 d) de la Orden de 18-01-96). Sin embargo, el hecho de que no se le concediera el trámite de audiencia una vez elaborada la propuesta del EVI, no ha supuesto su total exclusión del expediente administrativo, ni la pérdida de toda posibilidad de contradicción susceptible de generar indefensión, como reiteradamente ha resuelto el Tribunal Supremo existiendo doctrina unificada al respecto de la que son exponentes las SS de 9-5-2008 (rec. 605/2007 ) 28-5-2008 (rec. 814/2007 ) y 22-12-2010 (rec. 1136/2009 ) citadas en la sentencia de instancia, expresada en los siguientes términos: 'Hay que empezar reconociendo que la LRJAPC es aplicable a la actividad administrativa de reconocimiento de las prestaciones por parte de los organismos gestores de la Seguridad Social. Así se desprende claramente de lo establecido en el artículo 2.2 de la citada ley , a tenor del cual la mencionada ley se aplica a 'las Entidades Públicas con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas'. El precepto añade que 'estas Entidades sujetarán su actividad a la presente Ley cuando ejerzan potestades administrativas, sometiéndose en el resto de su actividad a lo que dispongan sus normas de creación'.

El régimen jurídico de la gestión de la Seguridad Social que se contiene en el capítulo VII del Título I de la Ley General de la Seguridad Social 'no excluye este régimen, sin perjuicio de las peculiaridades que en materia de procedimiento se han establecido, conforme al propio carácter común de la regulación legal (disposición adicional 5 ° de la LRJAPC) y del especial régimen de impugnación de los actos administrativos de Seguridad Social (disposición adicional 6' de la LRJAPC). Por otra parte, la entidad empresarial demandante tiene la consideración de interesado en el procedimiento administrativo que reconoció la pensión de incapacidad permanente absoluta y luego la gran invalidez al trabajador, porque desde el momento en que en ese procedimiento se decide sobre la responsabilidad de la empresa se está en el supuesto del apartado b) del número 1 del art. 31 de la LRJAPC, según el cual tienen esa consideración 'los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte' y éste es obviamente el caso de quien en la resolución administrativa podía ser declarado responsable del pago de la prestación. Por tanto, el trámite de audiencia debía haberse cumplido con la empresa, porque ésta tenía la condición de interesado y porque se estaba en el supuesto del 84 de la LRJAPC, sin que fuese aplicable la excepción del número 4 de este artículo.

Pero dicho esto, lo cierto es que la parte alega la infracción de los apartados a) y e) del artículo 62.1 de la LRJAPC y ninguna de estas normas se ha infringido por la sentencia recurrida. No se ha infringido el apartado a), porque no se ha vulnerado ningún derecho fundamental de la entidad demandante. Esta no concreta el derecho fundamental vulnerado, aunque parece referirse a la tutela judicial efectiva en su modalidad de indefensión. Pero el derecho que reconoce el artículo 24 de la Constitución se refiere, en principio, al proceso judicial, no al procedimiento administrativo, y en el presente caso la omisión del trámite de audiencia que hubiera permitido a la parte aportar 'alegaciones' y aportar 'documentos y justificaciones' (artículo 84 de la LRJAPC) no ha tenido relevancia alguna, pues la parte ha podido presentar tales alegaciones, justificaciones o documentos en el proceso judicial. La doctrina de la Sala Tercera de este Tribunal ha señalado también que fuera del ámbito sancionador, 'la falta del trámite de audiencia en el procedimiento administrativo e incluso la misma indefensión, si se produce, podrán originar las consecuencias que el ordenamiento jurídico prevea, pero no afectan a un derecho fundamental o libertad pública susceptible de amparo constitucional' ( sentencia de la Sala III de 16 de marzo de 2005 ). Tampoco la falta de audiencia equivale a la falta total y absoluta de procedimiento del apartado e) del artículo 62.1 de la LRJAPC. La parte confunde la anulabilidad del acto por un vicio de forma (artículo 63.2 de la LRJAPC) con un supuesto de nulidad de pleno derecho del artículo 62 pues, como también tiene declarado la Sala III de este Tribunal 'la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por sí misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido'; procedimiento, que 'subiste aun faltando la audiencia' ( sentencias de 13 de octubre de 2000 y 16 de marzo de 2005 ).

Estamos, por tanto, en el ámbito del artículo 63 de la LRJAPC, que es el de la anulabilidad de los actos administrativos; anulabilidad que se produce por cualquier otra infracción del ordenamiento jurídico distinta de las contempladas en el artículo 62. Pero, como establece el número 2, de este artículo 'el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados'. Pues bien en el presente caso y, aparte de que la recurrente no ha invocado el artículo 63 de la LRJAPC, aunque sí alega los preceptos sobre la audiencia de la regulación específica de Seguridad Social, la omisión de la audiencia no ha impedido al acto administrativo alcanzar su fin y tampoco ha producido indefensión. El acto ha alcanzado su fin, que es el reconocimiento de la prestación con la declaración de las responsabilidades para su abono. Tampoco ha producido una indefensión relevante que deba determinar la nulidad de actuaciones para corregirla. La doctrina de la Sala III de este Tribunal insiste en que 'la indefensión no equivale a la propia falta del trámite de audiencia', sino que 'ha de ser real y efectiva' y, por ello, 'para que exista indefensión determinante de la anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de derecho pueda considerar pertinentes para ello' ( sentencias de 11 de julio de 2003 y 16 de marzo de 2005 ). En el presente caso no puede apreciarse que la omisión del trámite de audiencia haya provocado tal indefensión. En primer lugar, porque la parte recurrente tuvo en todo momento noticia de la iniciación del procedimiento y pudo personarse en el mismo y formular alegaciones, lo que efectivamente hizo, como más adelante se verá. En efecto, la empresa en su demanda reconoce que tuvo conocimiento de la propuesta formulada por la Mutua, en la que constaban las secuelas del trabajador, el grado de incapacidad propuesto (gran invalidez), la responsabilidad de la empresa y las secuelas padecidas por el trabajador (folio 139), siendo en lo esencial estas últimas coincidentes con las que se tuvieron en cuenta en la resolución administrativa. Tuvo también conocimiento de la reclamación previa del trabajador, en la que se enumeraban las lesiones padecidas y se solicitaba la gran invalidez (folios 199-202). La empresa formuló alegaciones tanto a la propuesta de la Mutua (folio 119), como a la reclamación previa del trabajador (folios 190 y 191), limitándose en las primeras a negar su responsabilidad y en la segundas a oponerse al grado solicitado. En estas últimas, por ejemplo, se dice que 'las afecciones que padece el solicitante según se señalan en el informe realizado por los equipos de valoración señalan que el recurrente tiene perfecta movilidad autónoma (y está) perfectamente capacitado para la realización de cualquier otro trabajo', lo que 'determinará una incapacidad permanente total y no gran invalidez que solicita'. De esta forma, la parte ahora recurrente muestra, pese a la falta de audiencia, un perfecto conocimiento de la situación del trabajador y de los informes obrantes en el expediente. Por ello constituye un conducta abusiva el que alegue la nulidad de las actuaciones fundadas en la omisión de ese trámite, porque tenía la información necesaria y, desde luego, pudo formular alegaciones tanto en su oposición a la reclamación previa del trabajador, como fuego en la propia reclamación previa interpuesta por la propia recurrente, aportando además cuantos 'documentos' y 'justificaciones' considerara convenientes. Por otra parte, aunque no fuera así, lo cierto es que la parte ha ejercitado, tras el agotamiento del trámite de reclamación previa, una pretensión de plena jurisdicción ante el orden social, dando lugar al correspondiente proceso, en el que ha podido formular alegaciones y practicar prueba para combatir tanto la incapacidad reconocida al trabajador, como la declaración de responsabilidad'.

Razones por las que en aplicación de tal doctrina el motivo debe decaer.

QUINTO.-El segundo motivo del recurso de Unión Fenosa y motivos cuarto y quinto del recurso de la empresa Cobra Instalaciones y Servicios S.A., denuncian la infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , de la Jurisprudencia y de la doctrina que cita de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia.

Entrando en el análisis del motivo de impugnación que esgrimen las recurrentes, conviene recordar que la infracción imputada a la recurrente tiene su elemento principal constitutivo en el incumplimiento por parte del empresario de las disposiciones o prescripciones legales, reglamentarias o convencionales en materia de seguridad e higiene en el trabajo, al margen o con independencia de otras posibles responsabilidades por los resultados que pudieran derivarse (infracción de mera actividad, riesgo o peligro) sancionándose, en definitiva, la vulneración del deber de protección que pesa sobre el empresario, que alcanza, no sólo a adoptar cuantas medidas de seguridad fueran necesarias a los fines de una adecuada prevención general de riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores, sino también a cumplir las concretas prescripciones previstas en normas legales, reglamentarias o paccionadas para las distintas actividades que naturalmente conllevan un riesgo para aquellos bienes jurídicos, deber de protección que, como es sabido, ostenta rango constitucional ( art. 43 de la Constitución [RCL 1978/2836 y ApNDL 2875]) de tal forma que lo se viene a sancionar es la vulneración del deber de protección que pesa sobre el empresario correlativo al derecho del trabajador a que se le dispense una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo [( art. 4.2, d ) y 19 del ET (RCL 1980/19607 y ApNDL 3006), arts. 21 y 22 de la Ley 14/1986, de 25 de abril (RCL 1986/1316), General de Sanidad].

La doctrina de los Tribunales sobre la procedencia del recargo prestacional sostiene:

1. Ha de partirse de la base de que la jurisprudencia tradicional ha venido destacando el carácter sancionador y no indemnizatorio del recargo en las prestaciones establecido en el art. 123 de la LGSS (antes, art. 90 del Texto de 1974 [RCL 19741482 y NDL 27361]). Criterio ratificado por 1a STC 158/1985 (de 26 noviembre [RTC 1985158]), al decir que el susodicho recargo «constituye una responsabilidad a cargo del empresario, extraordinaria y puramente sancionadora» (en la misma línea, las SSTS 8 marzo 1993 [RJ 19931714 ] y 8 febrero 1999 [RJ 1994815]). Y ello, aunque igualmente se haya entendido que pese a tan evidente carácter sancionador, respecto del accidentado tiene un sentido de prestación adicional de carácter indemnizatorio que viene a atribuirle una naturaleza dual (así, por ejemplo, las SSTSJ Murcia 18 abril 1994 [AS 19941503 ] y Andalucía/Málaga 16 septiembre 1994 [AS 19943341]) y se haya llegado a sostener por la citada STC 158/1985 que al conllevar -la medida sancionadora del recargo- una mejoría de las prestaciones debidas al trabajador por el AT o la EP, para éste se convierte en una prestación sobreañadida de Seguridad Social.

2. En coherencia con tal planteamiento de naturaleza dual de sanción e indemnización, igualmente se ha afirmado la necesidad de que la existencia de la correlativa responsabilidad deba realizarse de manera restrictiva. Ahora bien, la reconocida vigencia de esta doctrina no significa que el precepto sancionador haya de inaplicarse o aplicarse con benevolencia, sino tan sólo (1.°) Que la operatividad del mismo se subordina al diáfano acreditamiento de una infracción normativa en materia de medidas de seguridad, sosteniéndose incluso que el recargo no puede fundamentarse en vulneración de un precepto que imponga obligaciones genéricas, en planteamiento -este último dudosamente razonable en su radicalismo-, a la vista del literal texto del art. 123 de la LGSS («... cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal ...») y que rechaza parte de la doctrina jurisprudencial (así, la STSJ Cataluña 7 febrero 1995 [AS 1995692]); y (2.°) Que la medida punitiva también se condiciona a la indiscutible prueba del oportuno nexo de causalidad entre aquella infracción y el accidente de trabajo. Reiterando palabras de la ya clásica STS 8 abril 1969 (RJ 19691912), puede decirse que se impone sustituir «la expresión criterio restrictivo por criterio estricto, de indudable menor alcance gramatical»; doctrina -la del criterio estricto- que ha sido literalmente mantenida en suplicación (por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Málaga de 21 febrero 1995 [AS 1995445]).

3. De todas formas y dada la naturaleza sancionadora del recargo y de su obligada interpretación restrictiva (entendida en los términos anteriormente indicados), se ha sostenido por la doctrina jurisprudencial que su imposición exige como requisitos generales los que siguen: (a) Que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad, general o especial, y que ello resulte cumplidamente acreditado, -porque al ser medida sancionadora resulta aplicable la constitucional presunción de inocencia ( STSJ Comunidad Valenciana 12 julio 1994 [AS 19943233])-; (b), Que medie relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, lo cual ha de resultar ciertamente probado, porque una obligada interpretación restrictiva (tiene naturaleza sancionadora) determina que esa relación de causalidad no se presuma (STCT 14 abril 1986 [RTCT 19862419]); (c) Que exista culpa o negligencia por parte de la empresa -a veces se requiere que sea exclusiva y otras veces se admite que sea compartida- porque la responsabilidad no es objetiva ( SSTSJ Asturias 17 junio 1993 [AS 19932820 ], Comunidad Valenciana 12 julio 1994 [AS 19993233 ], Castilla y León/Valladolid 15 noviembre 1994 [AS 19949928 ], Andalucía/Málaga 21 febrero 1995 [AS 1995445]); y (d) Que esa culpa o negligencia sea apreciable a la vista de la diligencia exigible, que resulta ser la propia de un prudente empleador, atendidos criterios de normalidad y razonabilidad, que son también los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 OIT (RCL 19852683 y ApNDL 12377) ( SSTSJ Castilla-La Mancha 30 marzo 1994 [AS 19941311 ], Castilla y León/Valladolid 15 noviembre 1999 [AS 19944928 ], Cataluña 7 febrero 1995 [AS 1995692 ] y Andalucía/Málaga 21 febrero 1995 [AS 1995445]).

4. Más en concreto y en el terreno de la casuística jurisprudencial, se ha afirmado que es deber del empresario no sólo de proporcionar los adecuados mecanismos de seguridad, sino de instruirlos sobre su utilización y obligar a su uso ( SSTS 6 marzo 1980 [RJ 1980800 ] y 30 enero 1986 ), procediendo el recargo cuando los encargados o la empresa en ninguna ocasión han sancionado a los trabajadores por no adoptar las reglamentarias medidas de seguridad, habiéndose limitado a tenerlos a su disposición ( STSJ Murcia 3 diciembre 1991 [AS 19916539]), aunque tampoco sea exigible una vigilancia continua en cada una de las labores (STCT 21 enero 1986 [RTCT 1986291]; y SSTSJ Andalucía/Sevilla 9 octubre 1992 [AS 19926571 ] y 17 junio 1993 [AS 19933103]). Y que desde el punto y hora en que es obligación del empresario facilitar al trabajador la formación suficiente cuando tenga que aplicar una nueva técnica que pueda ocasionar riesgos graves (se coincide plenamente -sobre este extremo- con la sentencia de instancia), la jurisprudencia ha venido considerando que la insuficiencia de la formación proporcionada es infracción y causa determinante del recargo ( SSTSJ Castilla-La Mancha 10 julio 1992 [AS 19923983 ], País Vasco 31 marzo 1993 [AS 19931310 ] y La Rioja 25 mayo 1995 [AS 19951798]), en criterio consagrado por el art. 47.8 de la LSL (RCL 1995 3053), cuando afirma que «el incumplimiento de las obligaciones en materia de formación e información suficiente y adecuada ... acerca de los riesgos del puesto de trabajo ... y sobre las medidas preventivas aplicables...». E incluso, la asignación de funciones ajenas a la categoría profesional sin tener la titulación y formación necesaria para desarrollarlas, se considera igualmente causa suficiente para imponer el recargo de prestaciones, por tratarse de una actitud negligente de la empleadora que traslada sobre la misma la carga de acreditar la supuesta concurrencia de «caso fortuito» en el luctuoso evento o una imprudencia profesional por parte del trabajador ( STSJ Cataluña 3 febrero 1993 [AS 1993787]), siendo de destacar que coincide con el art. 48.4 de la LSL , que califica de infracción muy grave «la adscripción de los trabajadores a puestos de trabajo cuyas condiciones fuesen incompatibles con sus características personales o sin tomar en consideración sus capacidades profesionales en materia de seguridad y salud en el trabajo».

5. Es más, como el recargo requiere que exista culpa o negligencia por parte de la empresa, se plantea jurisprudencialmente el problema de la concurrencia de culpas y la incidencia que la negligencia del accidentado pueda tener en la culpabilidad atribuible al empresario y en la consiguiente responsabilidad. Y para la doctrina jurisprudencial mayoritaria, la conducta negligente de la víctima puede exonerar del recargo, porque quiebra la relación de causalidad entre la infracción y el evento dañoso, de manera que el AT no ocurre propiamente por la falta de las medidas, sino por la imprudencia ( STS 20 marzo 1985 [RJ 19851356 ]; SSTCT 21 febrero 1982 [ RTCT 19821447], 8 octubre 1986 [ RTCT 198691721 y 16 junio 1988 [RTCT 1988 4574]; SSTSJ País Vasco 13 febrero 1991 [AS 19911068 ], Cantabria 26 febrero 1991 [AS 19911206 ], Castilla y León/Valladolid 18 junio 1991 [AS 19913827 ] y 15 noviembre 1994 [AS 19944428 ], Madrid 30 octubre 1992 [AS 19924959 ], Canarias-Las Palmas 10 diciembre 1993 [AS 19935197 ], Cataluña 10 diciembre 1991 [AS 19916739 ], 14 octubre 1993 [AS 19934539 ] y 4 mayo 1994 [AS 19942035 ], Comunidad Valenciana 17 febrero 1992 [AS 19925882 ], 12 mayo 1992 [AS 199223831 y 12 julio 1994 [AS 19943233 ], Andalucía /Granada 27 noviembre 1992 [AS 19925595 ] y 30 octubre 1992 [AS 19924959 ] y Andalucía/Málaga 21 febrero 1995 [AS 1995495]); en este orden de cosas y muy drásticamente (en criterio que esta Sala no comparte), la STCT 7 abril 1986 (RTCT 19862233), llegó a sostener incluso que el cometido de la empresa concluye con proporcionar los medios de seguridad y dar las órdenes precisas, y a partir de tal momento es responsabilidad del trabajador el actuar bajo tales circunstancias, por exceder de la obligación empresarial la permanente vigilancia del personal en orden a la observancia de los medios de seguridad establecidos. Pero de todas formas y para articular esa ruptura del nexo causal y exonerar de responsabilidad al empresario, la doctrina jurisprudencial mayoritaria se inclina -en el hipotético supuesto de concurrencia de culpas- por atender a la que sea más relevante, negando la existencia de recargo cuando sea de mayor importancia -a los efectos causales- la conducta del accidentado ( STSJ Andalucía/Málaga 9 octubre 1992 [AS 19926571]); si bien en alguna que otra resolución se hace referencia a que sólo la preponderancia absoluta de la culpa del perjudicado y la irrelevancia de la imputable a la empresa excluyen la imposición del recargo ( STSJ Cantabria 27 noviembre 1992 [AS 1992 5595]); y de manera intermedia, algunas resoluciones entienden que el Magistrado debe tener en cuenta esa imprudencia de la víctima a manera de compensación de culpas, para fijar la cuantía del recargo, dentro de los límites legales pero en su grado mínimo (STCT 26 mayo 1977 [RTCT 19772990] y Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 30 julio 1993 .

Al enjuiciar el supuesto litigioso sobre la base de los hechos declarados probados ha de hacerse desde la perspectiva que constituye la premisa 'iuris' para declarar el efecto jurídico procedente y así se ha de decir que el accidente sobrevino sobre las 12,30 horas, del día 8-05-09 la brigada estaba realizando su trabajo sobre el apoyo (torre) n° 34 de la línea de alta tensión. E1 encargado de UNION FENOSA solicitó al mando de la Brigada de COBRA que le acompañase un trabajador para investigar mediante una inspección ocular, un disparo que se había producido días antes en el apoyo n° 1 situado en el interior de la subestación eléctrica. Se desplazaron a la subestación el Encargado de UNION FENOSA y Donato ( el trabajador accidentado). Este, ayudado por arnés, cinturón de posicionamiento y doble cabo dotado de absorbedor de energía con conectores de gran apertura y casco de seguridad, trepó por la estructura de la torre metálica, hasta la zona del trabajo encomendado para realizar la inspección visual de la línea con tensión. A la altura de la tercera cruceta, a unos 10 m. del suelo, se produjo contacto eléctrico, desmayándose el trabajador, que perdió el equilibro y quedó colgado de uno de los conectores . El encargado UNION FENOSA corrió en su auxilio, sujetó su cinturón de posicionamiento y el conector libre a la estructura, hasta que llegaron los bomberos y el personal sanitario, que procedieron a su descenso seguro y evacuación al hospital.

Las líneas de alta tensión tiene doble circuito, por el lado derecho, Colmenar de Oreja- Mina Foret estaba sin tensión con el descargo correspondiente, por el lado izquierdo Colmenar de Oreja-Surquisa estaba con tensión y era en ese lado donde se le había encomendado al trabajador accidentado la inspección visual.

El trabajador accidentado debía inspeccionar la línea con tensión, con una maniobra de aproximación. Por cualquier lado que se ascendiera a la torre, siempre estaría el trabajador en zona de peligro 1 (98 cm) .

El encargado de UNION FENOSA y el accidentado, desconectaron la tensión mediante los seccionadores de la subestación, pero no verificaron la ausencia de tensión, para conocer con exactitud por donde se podría haber ascendido de forma segura.

No se ascendió con las medidas de protección como pantallas y otros elementos aislantes que hubieran evitado el contacto eléctrico. En la torre no se podía distinguir cual de los lados de la línea estaba sin tensión.

Del relato de hechos probado resulta que, tal y como recoge la sentencia de instancia en el supuesto aquí enjuiciado, y aún constatado que el trabajador accidentado tenía formación para trabajos en tensión, y estaba autorizado como trabajador cualificado para realizar las operaciones previstas en el Real Decreto 614/01, resultó sin embargo acreditado que dicho trabajador ascendió a la torre, para realizar la inspección oportuna sin las adecuadas medidas de protección, que aquí se indican, que hubiesen evitado el contacto eléctrico; y sin ser advertida tal carencia por el encargado supervisor de UNION FENOSA que fue quien ordenó la tarea en cuestión; siendo lo cierto, según consta en el Informe de la Inspección, que cualquier ascenso por cualquiera de los dos lados intermedios de la torre o por el propio lado de la línea en tensión se encontraba siempre dentro de la zona de peligro (98 cms); y lo cierto es que ni el trabajador accidentado ni el encargado supervisor de los trabajos de UNION FENOSA, verificaron la ausencia de tensión, pese a que era imposible saber en la torre cual de los lados de la línea estaba sin tensión; y según consta en los hechos objetivados por el Inspector, que tomó declaración al encargado de UNION FENOSA, el trabajador accidentado se quedó colgado de uno de los conectores sujetos en el lado de la torre del lado de la línea con tensión.

El trabajador accidentado accede a realizar maniobra, medición y verificación en zona de peligro con tensión sin las adecuadas medidas de protección tales como pantallas y otros elementos aislantes que hubiesen evitado el contacto eléctrico, lo que constituye infracción de lo establecido en el artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 8-11-95, en relación con lo establecido en el apartado 2 de la parte A del Anexo 10 del Real Decreto 614/2001 de 8 de Junio sobre disposiciones mínimas para la protección de la Seguridad y Salud de los trabajadores frente a riesgo eléctrico (BOE de 21 de Junio).

Queda pues constatado que la empresa ha infringido las normas de seguridad referidas y exigidas por la normativa laboral expuesta ( artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ), incumpliendo su deber de dispensar protección eficaz en esta materia al trabajador accidentado, habiendo incurrido la empresa en incumplimientos que fueron determinantes del accidente.

La censura jurídica no puede prosperar porque concurren los presupuestos de aplicabilidad de recargo consistentes en, la existencia del accidente de trabajo, la falta de adopción de medidas de seguridad e higiene y el nexo causal entre la falta y el siniestro.

En consecuencia, procede desestimar los motivos de censura jurídica, segundo de Unión Fenosa Distribución y cuarto y quinto de Cobra Instalaciones y Servicios S.A., tanto en cuanto a la imposición del recargo, como en la que se refiere a la modificación del porcentaje, pretendiendo la empresa Unión Fenosa que se rebaje de un 35% a la cuantía mínima de un 30%.

La Juzgadora de instancia, tras razonar sobre la procedencia del recargo, declaró que mantenía íntegramente la resolución administrativa impugnada, sin que proceda variar el criterio seguido en la sentencia de instancia y debe, por tanto, confirmarse la responsabilidad empresarial declarada en la sentencia de instancia que, en línea con la resolución administrativa impugnada, valorando la conducta del trabajador, y en atención a la peligrosidad de la actividad desarrollada en el centro de trabajo (electricidad), a la gravedad de los daños producidos (quemaduras graves), el carácter permanente del riesgo de la actividad desarrollada en el centro de trabajo, la gravedad de la sanción, tipificada como grave, datos todos ellos que fueron tenidos en cuenta para graduar y moderar el porcentaje de responsabilidad empresarial en el recargo para fijarlo en el 35% como ha hecho la sentencia, debiendo, en consecuencia, rechazarse los motivos y los recurso con imposición de costas a la recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la LRJS , se decreta la pérdida de los depósitos constituido para recurrir a los que se dará su destino legal una vez haya adquirido firmeza la presente resolución.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de Suplicación interpuestos por por el Letrado D. Gerardo Abraham Zárate Salas en nombre y representación de UNION FENOSA DISTRIBUCION SA y el interpuesto por D. Alfonso Aguirre Díaz Guardamino en nombre y representación de COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS SA, contra la sentencia de fecha 29-03-12 dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid en sus autos número Demanda 1187/2010, seguidos a instancia de UNION FENOSA DISTRIBUCION SA frente a D. Donato , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS SA, en reclamación por Recargo prestaciones de seguridad social por faltas de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Se decreta la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir a los que se dará el destino legal una vez haya adquirido firmeza la presente resolución. Se condena en costas a las empresas recurrentes, entre las que se incluyen los honorarios de Letrado de la parte que ha impugnado el recurso interpuesto por Unión Fenosa Distribución S.A. en cuantía de 400 €.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-6359-12 que esta sección tiene abierta en BANCO CRÉDITO ESPAÑOL sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificada por el RDL 3/13 de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y de Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/266/2012, de 13 de Diciembre.

A los trabajadores, funcionarios, personal estatuario, beneficiarios del régimen público de la seguridad social y sindicatos, cuando actúen en defensa de un interés colectivo de los trabajadores o beneficiarios de la seguridad social, no les es exigible el abono de la referida tasa.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.