Sentencia Social Nº 6457/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 104/2007 de 14 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08096 - 44 - 4 - 2007 - 0000529

MDT

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

En Barcelona a 14 de septiembre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6457/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Iberhospitex S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Granollers de fecha 4 de enero de 2007 dictada en el procedimiento nº 104/2007 y siendo recurridos el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Abilio . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 26.02.07 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 4 de enero de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Debo desestimar y desestimo la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por IBERHOSPITEX S.A. frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Abilio debo absolver y absuelvo al Instituto demandado y a Abilio de las peticiones deducidas en su contra."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- El demandado, Abilio , mayor de edad, nacido el 10/07/1940 con DNI NUM000 y nº afiliación a la seguridad Social NUM001 le fue concedida en fecha 11/10/2004, con efectos de 1/09/04, una jubilación parcial. (hecho no controvertido y documentado al folio 63)

2.- La empresa en la que el actor prestaba sus servicios, IBERHOSPITEX S.A., contrató a Hipolito como trabajador relevista, quien causó baja en fecha 20/04/05 sin que fuera sustituido por un nuevo trabajador relevista en el periodo que mediaba entre dicha fecha y el 10/07/05. (hecho no controvertido)

3.- Abilio percibió la cantidad de 5.639'47 euros en concepto de jubilación parcial durante el periodo 21/04/05 a 10/07/2005. (hecho no controvertido)

4.- Mediante oficio remitido en fecha 10/03/06 el INSS comunicó a la empresa IBERHOSPITEX S.A. que en aplicación de lo dispuesto en la DA 2ª del RD 1131/02, y atendido que había incurrido en el incumplimiento previsto en el punto 4. del referido precepto la Dirección Provincial acordaba iniciar el procedimiento para el reintegro de los importes percibidos indebidamente, dándole audiencia a la mercantil por 15 días. (hecho no controvertido y documentado al folio 193)

5.- En fecha 28/11/06 el Director Provincial del INSS dictó resolución por la que fijaba el importe de la deuda en 5.639'47 euros, correspondientes al importe abonado a Abilio en concepto de jubilación durante el periodo 21/04/05 a 10/07/2005. (hecho no controvertido y documentado al folio 194)

6.- En fecha 10/01/07 IBERHOSPITEX S.A. formuló reclamación previa frente a la resolución del INSS de 28/11/06 que fue desestimada mediante resolución de 23/01/07. (hecho no controvertido y documentado al folio 18 y 19 de autos)

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la empresa demandada en los presentes autos se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que desestimó su pretensión consistente en que no tenía que devolver el importe de la pensión de jubilación parcial del trabajador Sr. Abilio en el periodo comprendido entre el día 20 de abril de 2.005 en que causó baja en la empresa el trabajador relevista Sr. Hipolito y el día 10 de julio de 2.005 en que el Sr. Abilio cumplió la edad de 65 años, estando jubilado parcialmente desde el día 1 de septiembre de 2.004, alegando al respecto la existencia de nulidad del expediente administrativo instruido por el demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), al no haber dado audiencia al indicado Sr. Abilio , o subsidiariamente que la cantidad a devolver era muy inferior a la reclamada por el INSS, ya que se refiere a un periodo de tiempo en el que se ha descontar la pensión de jubilación total a la que tendría derecho el Sr. Abilio por ser mayor de 64 años de edad. El presente recurso de suplicación no ha sido impugnado.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, formulado al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por la empresa recurrente se solicita la adición de un nuevo hecho declarado probado, que tendría el ordinal séptimo, en el que se haga constar que la diferencia entre la pensión de jubilación que en el periodo comprendido entre los días 20 de abril y 10 de julio de 2005, habría percibido el trabajador Sr. Abilio como pensionista de 64 años de edad respecto de la que percibió como jubilado a tiempo parcial fue de un total de 93,35 euros, que es la cantidad que la empresa entiende que adeuda al INSS, pretensión que ha de prosperar al ser ésta una de las peticiones de la demanda y quedar de esta manera concretada las posiciones de las partes.

TERCERO.- Como segundo motivo de recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por la empresa recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo establecido en el apartado cuarto de la disposición adicional segunda del Real Decreto 1131/2002 , en relación con el artículo 7 del Código Civil , alegando al respecto la doctrina de los tribunales que establece que el reintegro de la pensión de jubilación parcial, cuando la empresa no mantiene el contrato de trabajo del trabajador relevista, no tiene una función sancionadora contra la empresa, sino una naturaleza reintegradora del daño causado, que en este caso se cifra en la diferencia ya mencionada del 93, 35 ?, alegando también la dificultad que tenía la empresa para sustituir al trabajado relevista Don. Hipolito dado su elevado perfil profesional de "jefe de producción".

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación esta Sala parte del contenido de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente en todos los efectos, y que en lo fundamental han sido resumidos en el fundamento de derecho primero, con la adición admitida en el fundamento de derecho segundo, debiéndose hacer constar expresamente que en esta fase de recurso de suplicación nada alega la empresa sobre una posible causa de nulidad del expediente administrativo instruido por el INSS por defectos de forma, (falta de audiencia al trabajador al que no se le puede pedir el reintegro de la prestación), cuestión que es tratada en esta sentencia.

Esta sala, sin necesidad de entrar en un análisis profundo de los conceptos, jubilación parcial, contrato de relevo, y de jubilación total de trabajadores mayores de 64 años de edad, que responden a supuestos en que la jubilación del trabajador se anticipa a la edad legal de 65 años, resulta evidente que en el caso de la jubilación parcial de un trabajador al que le faltan menos de tres años para cumplir la edad de jubilación ordinaria, dicha jubilación, que supone una carga para las arcas de la seguridad social, ha de ir acompañada por la suscripción por parte de la empresa de un contrato de relevo cuya jornada supla al menos la parte del tiempo en que el trabajador relevado se jubila parcialmente, tratándose de una medida de flexibilidad laboral mediante el cambio de trabajadores con una cierta antigüedad en la empresa por nuevos trabajadores, lo que beneficia la entrada de estos en el mercado de trabajo, suponiendo, normalmente, una reducción de costos a la empresa por tener el trabajador relevista un salario inferior al del trabajador que parcialmente se jubila, resultando lógico que la legislación vigente en cada momento establezca una serie de cautelas para estos casos, tal como últimamente ha introducido la Ley 40/2007, de 4 de diciembre , de medidas en materia de Seguridad Social, vigente desde el día 1 de enero de 2008, no aplicable por razones temporales al caso de autos, siendo la norma aplicable el citado Real Decreto 1131/2002, de 31 octubre , por lo que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial, en cuya disposición adicional segunda sobre mantenimiento de los contratos de relevo y de jubilación parcial, se establece en su apartado primero que si durante la vigencia del contrato de relevo, antes de que el trabajador sustituido alcance la edad que le permite acceder a la jubilación ordinaria o anticipada, se produjera el cese del trabajador relevista, el empresario deberá sustituirlo por otro trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada, siendo la consecuencia de dicho incumplimiento la establecida en su apartado cuarto, consistente en que el empresario deberá abonar a la Entidad Gestora el importe devengado de la prestación de jubilación parcial desde el momento de la extinción del contrato hasta que el jubilado parcial acceda a la jubilación ordinaria o anticipada.

Aún existiendo al respecto doctrina contradictoria de diversas salas de lo social de Tribunales Superiores de Justicia en el sentido de establecer supuestos en los que se justifica que la empresa no pueda cumplir su obligación de mantener al trabajador relevista, por ejemplo, por cese de actividades, o porque el trabajador pasa a una situación de excedencia forzosa, etc., en el supuesto de autos, aparte de la alegación de la empresa en el sentido de que era difícil sustituir al trabajador relevista Don. Hipolito dado su perfil profesional, lo que no consta en ninguno de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, lo cierto es que el mismo causó baja en la empresa en fecha 20/04/05 sin que fuera sustituido por un nuevo trabajador relevista en el periodo que mediaba entre dicha fecha y el 10/7/05, en que el trabajador Sr. Abilio cumplió 65 años de edad, de manera que habiendo incumplido la empresa sin justificación alguna los requisitos establecidos en la disposición transitoria referenciada, la consecuencia legal es la de la devolución de la pensión de jubilación percibida por el mencionado trabajador en el periodo indicado, sin que ello pueda tomarse como una medida netamente sancionadora, sino exclusivamente como una medida disuasoria para que los empresarios no incumplan sin causa, o utilicen abusivamente la facilidad que les da la Ley respecto de la jubilación anticipada parcial de sus trabajadores.

Por último, en relación con la argumentación de la empresa en el sentido de que el trabajador Sr. Abilio en los tres meses que mediaron entre el cese del trabajador relevista Don. Hipolito y el cumplimiento por su parte de la edad de 65 años, podía ser considerado un trabajador jubilado anticipadamente a los 64 años de edad, siendo la diferencia de pensiones de un total de 93,35 euros, que es el perjuicio ocasionado al INSS y no el de 5.639,47 reclamado, ha de tenerse en cuenta que no consta en autos que el indicado Sr. Abilio pidiera en ningún momento ser considerado como trabajador jubilado anticipadamente, con la pérdida del porcentaje que resultaría vitaliciamente para su pensión, ni de que se trate de un supuesto de jubilación de un trabajador de 64 años del Real Decreto 1194/1985, de 17 de julio , en que se exige precisamente que la empresa contrate a un trabajador que supla el trabajo efectuado por el trabajador que se jubila anticipadamente con 64 años de edad, que es precisamente lo que no sucede en el caso de autos en que la empresa no contrató a nadie, con lo cual resulta imposible aplicar la tesis sustentada por la misma.

Por todo lo anteriormente expuesto, estando ante un supuesto de aplicación de lo establecido en el Real Decreto 1131/2002, del 31 de octubre , procede que, previa a la desestimación del recurso suplicación interpuesto por la empresa, se confirme la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa IBERHOSPITEX, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Granollers en fecha 4 de enero de 2.007, recaída en los autos 104/07, seguidos en virtud de demanda formulada por la empresa recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra el trabajador Don Abilio , en materia de pensión de jubilación anticipada, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la empresa que no goza del beneficio de justicia gratuita supone que una vez firme esta resolución pierda las cantidades depositadas y consignadas. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.