Sentencia Social Nº 646/2005, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 4589/2005 de 11 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

RSU 0004589/2005

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2005 0011121, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 4589/2005

Materia: JUBILACION

Recurrente/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/s: Magdalena, ORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑA ONCE

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de MADRID de DEMANDA 323/2005

M.R.

Sentencia número: 646/2005

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

JOSÉ LUIS GILOLMO LÓPEZ

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

En MADRID a once de Noviembre de dos mil cinco, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta

por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 4589/2005, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 20 de mayo de 2005, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 4 de MADRID en sus autos número DEMANDA 323/2005, seguidos a instancia de Dª Magdalena frente a los recurrentes y la ORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑA ONCE, en reclamación por JUBILACIÓN, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA LUZ GARCIA PAREDES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

Primero: Dª Magdalena, nacida el 19.3.29, con DNI NUM000, y nº de afiliación a la Seguridad Social NUM001, viene percibiendo la prestación de Jubilación como consecuencia de resolución dictada por el INSS en fecha 7.4.94 reconociéndole un total de 46 años cotizados, una base reguladora de 153.310 pesetas (921,35 euros) mensuales, un porcentaje del 100% de la pensión y con efectos desde el 20.3.94.

Segundo: La actora formuló reclamación previa ante las Entidades Gestoras solicitando se le reconozca el derecho a percibir la prestación de Jubilación con arreglo a la base reguladora de 1.088,35 euros, mensuales y con efectos económicos desde el mes de Noviembre del 2004.

Tercero: Las bases de cotización tenidas en cuenta por la Entidad Gestora para determinar la base reguladora de la prestación de Jubilación, se han obtenido de las cotizaciones producidas como consecuencia de la relación laboral prestada por la actora como Agente Vendedor en la empresa ONCE.

Cuarto: La actora ha venido prestando servicios para la ONCE como Agente Vendedor en virtud de un contrato de trabajo especial de representantes de comercio para minusválidos vendedores de la ONCE con la categoría profesional de vendedor, estando incluida en el RGSS, si bien habiéndose efectuado las cotizaciones aplicando las normas específicas previstas para el colectivo de representantes de comercio o mediadores mercantiles, es decir practicándose las cotizaciones con aplicación de los topes de bases máximas de cotización establecidos anualmente para los representantes de comercio y con inclusión en el grupo profesional V.

Quinto: En informe emitido por el Director General del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de fecha 18.9.87 y dirigido a la ONCE, se indica que los Agentes vendedores de la ONCE se encuentran en la actualidad dentro del Régimen General, siéndoles plenamente de aplicación las modalidades de integración establecidas en la Sección tercera del Real Decreto 2621/85 de 24 de Diciembre, respecto a la formalización de la afiliación, alta y bajas, cotizando y recaudación, entre las cuales se incluyen lo dispuesto en materia de base de cotización por los números 1 y 2 del artículo 67, señalando que de igual modo resulta de aplicación al mencionado colectivo lo dispuesto en materia de bases máximas de cotización en su disposición transitoria tercera.

Sexto: En fecha 15.10.91 la Subdirección General de Asistencia Técnico Jurídica de la Seguridad Social comunicó a la TGSS que procedía extender al colectivo de vendedores incluido en el Régimen General por Acuerdo del Consejo de Ministros de 15.3.91, la aplicación de las normas específicas de cotización al Régimen General de la Seguridad Social de los incluidos en el mismo provenientes del extinguido Régimen Especial de Representantes de Comercio y le asigna el grupo de cotización 5º noveno.

Séptimo: En Septiembre de 1997, se emitió informe por la Subdirectora General del Ministerio de Trabajo, dirigido a la Inspección de Trabajo, y en el que se establecen como conclusiones, que todos los vendedores del cupón de la ONCE, están dentro del campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social, sin que hasta el momento se haya dispuesto un sistema especial en cuanto a materia de cotización y recaudación, que la cotización al Régimen General por los vendedores del cupón de la ONCE en el grupo 5º de la escala, está afectada por el límite de base máxima fijada cada año por el Gobierno para los representantes de comercio, puesto que la exclusión que la Orden de 20.7.87 establecía para aquel colectivo laboral no puede referirse a los aspectos sustantivos como es la fijación de topes de cotización; y en nuevo informe emitido por la Directora General del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de Marzo del 2000, se concluye en el sentido de considerar que la aplicación a los agentes de la ONCE, de la base de cotización prevista transitoriamente para los representantes de comercio, se ajusta a la resolución interpretativa de la extinta Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social.

Octavo: En informe de fecha 3.4.01, la Directora Especial de la Dirección General de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y en relación a la denuncia por infracotización a la Seguridad Social por parte de la ONCE, concluye en el sentido de señalar que estando vigentes las disposiciones normativas que establecieron la adscripción de los agentes vendedores de la ONCE al Régimen Especial de la Seguriad Social de Representantes de Comercio, hay que considerar correcta la cotización efectuada con el tope máximo para los representantes de comercio por las respectivas órdenes Ministeriales que desarrollan las normas anuales de cotización a la Seguridad Social y en consecuencia no procede llevar a cabo las actuaciones inspectoras de liquidación de cuotas que se solicitan; y en informe de Septiembre del 2001 dirigido a la TGSS por parte de la Subdirección General del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, se indica que a la vista de las nuevas tendencias jurisprudenciales que consideran a los trabajadores de la ONCE como trabajadores por cuenta ajena, y de lo previsto en el undécimo Convenio de la ONCE de 10.7.01, deben serles de aplicación a los trabajadores de la ONCE las normas comunes del Régimen General de la Seguridad Social, incluidas las correspondientes a cotización, indicando asímismo que a partir de las cuotas devengadas en Octubre del 2001 las cuotas relativas a los vendedores de la ONCE, se liquidaran e ingresarán de acuerdo con las normas comunes sobre la materia vigentes en dicho régimen sin especialidad alguna, informándose en el mismo sentido a la Once.

Noveno: En fecha 2.10.01 la TGSS comunicó al Sindicato CCOO que había trasladado instrucciones a las Direcciones provinciales para que las cuotas relativas a los agentes vendedores del cupón de la ONCE devengadas a partir del 1.10.01 se calculen y liquiden con arreglo a las normas comunes sobre la materia vigentes en el RGSS.

Décimo: La base reguladora de la prestación de Jubilación reconocida en su día a la actora teniendo en cuenta las bases de cotización de la actora sin aplicación de los topes de bases máximos de cotización establecidos anualmente para los representantes de comercio, asciende a la suma de 1.087,84 euros.

Undécimo: En fecha 29.9.04 y 25.2.05 la Inspección de Trabajo ha requerido a la Entidad demandada a fin de que aporte determinada documentación referida a trabajadores de la empresa en determinados periodos.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada TGSS e INSS tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 29 de septiembre de 2005, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 3 de noviembre de 2005 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, rechazando la excepción de incompetencia de jurisdicción, ha estimado la demanda declarando el derecho del demandante a percibir una pensión de jubilación, ya reconocida, con una base reguladora de 1.087,84 euros, más las mejoras y revalorizaciones que correspondan, con efectos de noviembre de 2004, condenando a las entidades demandadas a estar y pasar por esta declaración y al INSS a abonar la pensión con arreglo a esa nueva cuantía y efectos otorgados, absolviendo a la Empresa demandada ONCE.

La Entidad Gestora plantea recurso de suplicación formulando seis motivos. Los tres primeros destinados a la declaración de caducidad en la instancia o falta de agotamiento de la vía previa, en el cuarto interesa la revisión de hechos probados y los dos últimos se destinan al examen del derecho aplicado.

La parte demandante impugna el recurso oponiéndose a todos los motivos que en él se plantean, manifestando que los que afectan a la caducidad y agotamiento de la vía previa son cuestiones nuevas no suscitadas en la instancia. La Empresa demandada también impugna el citado recurso en el motivo referido a la responsabilidad empresarial por infracotización.

En relación con los tres primeros motivos, la parte recurrida considera que deben ser rechazados porque se está introduciendo en esta vía una cuestión nueva que no planteó el recurrente en la instancia. Esta alegación debe ser rechazada porque, aunque es cierto que la Entidad Gestora, en el acto de juicio, limitó su oposición a la incompetencia de jurisdicción y que se hiciera una declaración de responsabilidad de la ONCE, determinando el importe de la base reguladora que correspondería si se atendiese al criterio de la parte actora, lo que ahora plantea no es una cuestión nueva.

Siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, las cuestiones que afectan al orden público procesal, como la que ahora suscita el recurso, referida a la caducidad en la instancia y el agotamiento de la vía previa administrativa ( que en caso de no haberse cumplido debería ser advertido por el Juez de instancia, según dispone el artículo 139 LPL) no tienen la condición de cuestión nueva porque la misma ésta reservada a aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo que, pudiendo ser discutidas solo a instancia de parte, sin embargo, no fueron planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Así se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo, de 26 de septiembre de 2001 (Rº 4847/00) al señalar que "no pueden calificarse en modo alguno de cuestiones nuevas porque no implican una "mutatio libelli" o alteración de la pretensión deducida y de la resistencia opuesta. Cabe por tanto afirmar -- con las salvedades propias del recurso extraordinario y excepcional de casación para la unificación de doctrina, que no son del caso -- que la alegación en un recurso extraordinario como es el de suplicación de un defecto procesal esencial no constituye una cuestión nueva que deba quedar excluida del debate, ya que por afectar orden público puede plantearse en cualquier momento, habida cuenta de que la Sala habría de abordarla incluso de oficio, a tenor de lo prevenido en los artículos 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Así lo ha reiterado esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 24-I-94 (rec. 44/92), 27-V-96 (rec. 3892/1995), 20-XI-96 (rec. 912/1996) y 15-I-97 (rec. 265/96)".

En este caso no es de aplicación la doctrina constitucional que invoca el actor (STC 40/1993, de 8 de febrero) porque en ella, precisamente, se calificaba como cuestión nueva la que afectaba al plazo de prescripción aplicable a una reclamación de cantidad frente al FOGASA, no siendo dicha excepción apreciable de oficio sino sometida al poder dispositivo de las partes. Tampoco estamos ante el supuesto que resolvió la sentencia del Tribunal Supremo, de 29 de junio de 2001, que igualmente se cita en el escrito de impugnación, porque en ella se contiene una doctrina específica del recurso de casación para la unificación de doctrina y su conexión con los motivos de suplicación.

SEGUNDO.- Entrando a conocer del primer motivo del recurso, referido a la adición en el hecho probado segundo del texto que aclara que el escrito presentado por el actor el 24 de febrero de 2005 tenía valor de reclamación previa, debe ser admitido porque, no sólo se desprende del documento que se invoca sino porque la parte actora muestra su conformidad con tal revisión, sin perjuicio de negarle la consecuencia que extrae la parte recurrente.

En el segundo motivo, enlazado con el anterior y al amparo del artículo 191 c) LPL, se denuncia la infracción del artículo 71.2 LPL porque se considera que la sentencia de instancia, al entrar a resolver la cuestión de fondo, ha entendido que la demanda se había presentado en plazo y agotado debidamente la vía administrativa, lo que a juicio de la Entidad Gestora no es exacto porque la pensión de jubilación se otorgó en 1994 mientras que la impugnación de su reconocimiento se realiza el 25 de febrero de 2005.

En el tercero motivo, aunque con amparo en el artículo 191 a) LPL, se denuncia otra cuestión que también afecta a la reclamación previa, al estimar la recurrente que no se ha aplicado el artículo 81.1 LPL en relación con el artículo 71.2 LPL, citado en el anterior motivo, para el caso de que se entendiese que la reclamación de 25 de febrero de 2005 es una petición de revisión de la pensión de jubilación, la que debería haberse tramitado por las normas del RD 286/2003, dictándose resolución en el plazo de 90 días, transcurridos los cuales y sin haberse emitido aquélla, procede plantear reclamación previa en los 30 días siguientes y tras su resolución o transcurridos 45 días podría plantearse la demanda. Estos plazos y requisitos procedimentales, según la Entidad Gestora, han sido incumplidos por el actor lo que le produce indefensión al no haberse aportado documentación alguna sobre la que poder dictar la resolución. Por ello, interesa la nulidad de lo actuado para que se subsane este defecto y la parte demandante agote debidamente la vía previa.

Estos dos motivos de infracción de normas pueden ser resueltos conjuntamente ya que, en definitiva, se está denunciando el incumplimiento de los trámites preprocesales que la parte actora debe cumplir antes de acudir a la vía judicial.

El demandante obtuvo en 1994 el reconocimiento de la pensión de jubilación y en febrero de 2005 ha solicitado de la Entidad Gestora la revisión de la base reguladora de la prestación. Esta solicitud la planteó con valor de reclamación previa, a tenor de lo dispuesto en el artículo 71.1 LPL Pues bien, como señala la Entidad Gestora, la actuación del demandante al presentar aquél escrito no puede tener la consideración de reclamación previa frente a la resolución inicial de reconocimiento de la prestación dado el tiempo que ha transcurrido desde entonces sin haber impugnado en plazo aquella resolución inicial, incurriendo en una caducidad en la instancia, tal y como alega la Entidad Gestora, lo que le obliga a reiniciar la vía administrativa.

Tampoco se le puede otorgar al escrito el valor de reclamación previa, tal y como lo planteó el demandante. La única situación que permitiría al actor presentar una solicitud con valor de reclamación previa sería, como dice la Entidad Gestora, la que contempla el artículo 71.3 LPL. Esto es, supuestos en que ésta debiendo actuar de oficio, no obstante, omite un acuerdo o resolución al respecto. El interesado, en estos casos y ante la falta de acuerdo adoptado de oficio, puede presentar una solicitud para que se emita dicho acuerdo o resolución, teniendo esta solicitud inicial la consideración de reclamación previa. Pues bien, en este caso, en el que se interesa la revisión de la base reguladora de una pensión ya reconocida, no estamos ante la falta de actuación de oficio de la Entidad Gestora porque esta actividad, tanto para el reconocimiento inicial como para su modificación, está reservada para supuestos en los que la decisión administrativa no constituye un acto reglado emanado de una previa reclamación del interesado (tales como afiliación, altas y bajas en la Seguridad Social, subsidio de incapacidad temporal, el procedimiento para evaluar la incapacidad, en el reconocimiento de prestaciones de invalidez permanente como consecuencia de petición razonada de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social o del Servicio de Salud, etc.)

De lo expuesto se desprende que el escrito de 24 de febrero de 2005 que presentó el demandante era una solicitud ordinaria de revisión de la prestación, con el que ha reiniciado la vía administrativa que debió tramitarse de forma ordinaria; esto es, resolverse en el plazo de noventa días que indica el RD 286/2003, de 7 de marzo, transcurrido el cual, o dictada resolución antes de alcanzarlo, el reclamante dispone de treinta días para plantear la reclamación previa (artículo 71.2 LPL) y resuelta por resolución expresa o por silencio administrativo es cuando puede presentarse la demanda, en los treinta días siguientes a contar desde la notificación o desde que se haya concluido el plazo de cuarenta y cinco días, de silencio administrativo (artículo 71.5 LPL). Ninguno de estos trámites ha respetado la parte actora que, como hemos dicho anteriormente, presentó una solicitud ante la Entidad Gestora el 24 de febrero de 2005, seguida de la demanda registrada ante los Juzgado de lo Social el 13 de abril de 2005, celebrándose el acto de juicio el 16 de mayo de 2005.

Los efectos que deben atribuirse a esta actuación son los que la Entidad Gestora pretende en el tercer motivo, si bien con las matizaciones que aquí se alcanzan y que impiden estimar la nulidad de actuaciones solicitada.

En la interpretación que deben realizar los órganos judiciales del cumplimiento de este requisito preprocesal, según doctrina constitucional, se debe evitar "cualquier exceso formalista que los convierta en meros obstáculos procesales impeditivos de la tutela judicial", "ya que está en juego la obtención de una primera decisión judicial y en esta fase se proyecta con mayor intensidad el principio "pro actione", cuyo objeto es evitar determinadas aplicaciones o interpretaciones de los presupuestos procesales que eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho la pretensión a él sometida". Este principio debe ser aplicado por los órgano judiciales "guardando la debida proporcionalidad entre el defecto cometido y la sanción que debe acarrear, procurando siempre que sea posible la subsanación del defecto, favoreciendo la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso, como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial" (S. TC. 12/2003). Con base en estas afirmaciones, se entiende cumplido el trámite cuando la finalidad de la reclamación previa ha sido materialmente satisfecha, lo que sucede, entre otros casos, cuando, aún formulada la demanda antes de vencer el plazo para entender desestimada la reclamación previa, este plazo había ya transcurrido cuando llegó el día del juicio y la Administración adoptó en este acto una postura procesal de oposición a la pretensión de la parte actora (SSTC 120/1993, 122/1993, 144/1993, 191/1993 y 194/97). Igualmente, en relación con los pronunciamientos judiciales que han desestimado la demanda por no haberse agotado debidamente la vía administrativa previa, ha considerado este Tribunal que en estos casos el Juez debe advertir al demandante de la falta de cumplimiento de este requisito, incluso en el momento de dictar sentencia (SS. TC. 12/2003, 65/1993)

También el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre esta cuestión entendiendo que la interpretación de estos preceptos debe realizarse con flexibilidad, de forma que la falta de interposición de la reclamación previa no constituye un vicio insubsanable a posteriori, que obligue a declarar la nulidad de todo lo actuado hasta el momento de presentación de la demanda, salvo que no se considere cumplida la finalidad que con la misma se persigue (Sentencia de 18 de marzo de 1997, Rº 2885/96).

Aplicando la doctrina expuesta al caso que resolvemos no es posible desestimar la demanda por falta de reclamación previa y tampoco es necesario declarar la nulidad de actuaciones para que se acredite su cumplimiento porque en el momento del acto de juicio, en el que se combaten las alegaciones y se practica la prueba, la finalidad de la reclamación previa había quedado materialmente satisfecha como se advierte de la oposición que entonces realizó la Entidad Gestora, no denunciando en aquel acto estos defectos ni tan siquiera que el incumplimiento de esa garantías le hubiese producido indefensión, sino que, incluso, fijó un posible importe de la base reguladora para el caso de que se estimase el criterio del demandante sobre el cómputo de las cotizaciones en las que operaba el cálculo de dicha base, aportando el documento de cálculo, siendo éste levemente inferior al que se señala en la demanda. Por tanto, no se advierte la indefensión que se aduce en el recurso, con base en que el expediente no se ha podido tramitar correctamente por la ausencia en el mismo de recibos de salarios o certificado de la ONCE sobre las retribuciones, cuando el INSS, aún sin tener tales documentos, ha aportado al proceso una prueba en la que se indica, como luego se dirá, las bases de cotización en el periodo sobre el que se obtiene la base reguladora.

TERCERO.- El cuarto motivo del recurso lo destina la recurrente a la revisión de los hechos probados, al amparo del artículo 191 b) LPL. Solicita que el hecho probado décimo sea redactado con el siguiente texto: La simulación de la base reguladora de la prestación de jubilación para cualquier beneficiario, tomando las bases de cotización correspondientes al periodo 3/86 a 2/94 con tope del grupo de tarifa 5 del Régimen General y sin aplicación de los topes de representantes de comercio, es 1087,84 euros". A tal fin invoca el documento que obra al folio 144 de las actuaciones, consistente en una hoja de cálculo de la base reguladora a nombre de la demandante que aportó la Entidad Gestora como prueba al proceso. La revisión se justifica, a criterio de la recurrente, porque la juez de instancia ha incurrido en un error al valorar dicho documento creyendo que con él se acreditaba la base reguladora que le corresponde al demandante, siendo que lo que en él se refleja es una estimación de la que podría serle reconocida a cualquier trabajador que probara que su salario real era igual o superior al tope de tarifa 5.

El motivo no puede tener éxito. Primero porque, realmente, la base reguladora es un concepto jurídico que no debe figurar en el relato fáctico sino que en éste lo que debe reseñarse son los elementos de los que se debe obtener tal cálculo, como son las cotizaciones realizadas, en este caso, en el periodo de los ocho años anteriores al hecho causante.

Además, la revisión se ampara en el mismo documento que ha valorado la juez de instancia para fijar la base reguladora, lo que impide otorgarle un valor distinto al que le ha sido reconocido en la sentencia, no pudiendo ser sustituido el criterio objetivo de aquél por el subjetivo y parcial e interesado de las partes.

Por otro lado, aunque este documento, según refiere la parte recurrente, fue aportado como prueba y a requerimiento de la parte actora en su demanda, ello no le priva de la eficacia probatoria que se le ha otorgado porque como tal prueba documental se presentó por la Entidad Gestora, quién pudo haber justificado su imposible aportación ante la ausencia o falta de conocimiento de los datos que se le pedían, como eran las bases de cotización que correspondía al demandante. Ello no se produjo sino que, al contrario, ese documento se aportó con expresión de las bases de cotización de la demandante y en cuantía que, además, difiere de la que solicitaba ésta.

CUARTO.- En el quinto motivo se denuncia la infracción del artículo 162.1 en relación con el artículo 109 de la LGSS que, a juicio del recurrente, se ha producido porque la base reguladora se obtiene sobre las cotizaciones reales del trabajador y la juez de instancia ha tomado unas bases de cotización simuladas, no existiendo prueba de los salarios realmente percibidos por el trabajador por lo que no puede ser estimada la pretensión.

Tampoco este motivo puede prosperar porque la juez de instancia ha estimado la base reguladora que ofrecía el INSS y ante la no acreditación por el demandante de la que, en cuantía superior, reclamaba en su demanda. Por tanto, no puede ahora negar que las bases de cotización que el propio recurrente alegó en el proceso no sirvan para obtener el importe de la base reguladora o que las cotizaciones sobre las que se obtuvo aquélla no corresponden al salario real cuando tales afirmaciones no se hicieron en la instancia. Lo que no puede pretender la recurrente es plantear en esta vía de recurso un nuevo pleito, con nuevas circunstancias fácticas o con motivos de oposición que no fueron expuestas ante el Juez de lo Social. Este resolvió la cuestión admitiendo que la parte actora no pudo acreditar los salarios reales pero ello no le impidió admitir como probadas unas bases de cotización diferentes, aunque sean las invocadas de contrario.

QUINTO.- Por último, se denuncia la infracción del artículo 126.2 LGSS, en relación con los artículos 94 a 96 de la LSS, con la finalidad de que se declare la responsabilidad empresarial por la infracotización en la que se ha incurrido, sin que en ello tenga incidencia, a juicio de la entidad recurrente, la inexistencia de mala fe por parte del empleador.

Tampoco este motivo puede admitirse. Sobre la responsabilidad empresarial por incumplimiento de las obligaciones de cotización a la Seguridad Social, el Tribunal Supremo construyó una doctrina en la que distinguía los supuestos de descubiertos empresariales que pudieran ser considerados ocasionales o esporádicos, de aquellos otros que por su trascendencia debían valorarse como rupturistas en cuanto fuesen demostrativos de la intención empresarial de no cotizar. Posteriormente, a partir de la sentencia de 8 de mayo de 1997, la responsabilidad empresarial de las prestaciones, en lo que a las cotizaciones se refiere, se vinculó a un incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección, de forma que si aquéllos no afectaban al reconocimiento del derecho, no se declaraba la responsabilidad de la empresa. Este criterio fue matizado en el sentido de entender que el derecho quedaba alterado no sólo cuando la falta de cotización impedía el acceso a la prestación sino también cuando ésta se veía disminuida cuantitativamente (STS 22/07/02, Rº 4499/01 y 02/06/04, Rº 1268/03).

Esta doctrina quedaba completada con el criterio de proporcionalidad en la responsabilidad cuando el descubierto de cotización reiterado afectaba a la cuantía de lo cotizado, ocasionado un supuesto de infracotización, en cuyo caso la responsabilidad se declara en proporción a la influencia que el defecto de cotización había tenido en la cuantía de la prestación (SSTS de 28/09/94, Rº 2552/93, 20/07/95, Rº 3795/94), 27/02/96 Rº 1896/95, 31/01/97, Rº 820/96, 17/01/98, Rº 3083/92, entre otras).

En materia de accidentes de trabajo se tuvo que aclarar aquella doctrina dado la inexigencia de periodo de carencia en las prestaciones derivadas de dicha contingencia. Así, se indicó que seguía siendo válida la aplicación de la doctrina tradicional en relación con la responsabilidad empresarial por falta de cotización, en el sentido de distinguir según se trate de incumplimientos empresariales transitorios, ocasionales o involuntarios, o, por el contrario se trate de incumplimientos definitivos y voluntarios, rupturistas o expresivos de la voluntad empresarial de no cumplir con su obligación de cotizar, para, en el primer caso imponer la responsabilidad del pago de las prestaciones a la entidad gestora o colaboradora y en el segundo a la empresa, con la responsabilidad subsidiaria del INSS (en su consideración de sucesor del antiguo Fondo de Garantía de accidentes de Trabajo).

En definitiva, con aquella doctrina se puede llegar a la conclusión de que cuando se está ante la necesidad de valorar en cada caso la actitud de la empresa no es posible aplicar criterios de responsabilidad objetiva (SSTS 20/03/01, R 1647/00 y 20/07/04, Rº 4877/02 y AATS 02/03/04, Rº 1142/03 y 16/06/04, Rº 5904/03), de forma que las circunstancias concretas de cada supuesto serán las que determinen si concurren los criterios que permiten declarar la responsabilidad empresarial por falta o defecto de cotización. Como casos particulares, siguiendo esta línea interpretativa, se ha entendido relevante que los errores que pudieran provocar las infracotizaciones justifican una exoneración de responsabilidad si aquéllos son de naturaleza jurídica (STS 09/06/95, Rº 3013/94 y 03/05/00 R 782/99). También, en otros supuesto más singulares, tales como los que afectaban al INEM, en su condición de Entidad Gestora, se ha declarado que éste no incurren en responsabilidad cuando no existe cotización por desempleo (STS 31/05/00, Rº 2550/99), o las sentencias dictadas sobre el Fondo de Promoción de Empleo del Sector de Construcción Naval, en las que la infracotización que se produjo como consecuencia de las actualizaciones de las bases de cotización no motivaron responsabilidad empresarial alguna a cargo del citado Fondo (STS de 9 junio y 24 de julio de 1995 y 4 de marzo de 1996).

Aplicando la anterior doctrina y la que esta Sala (Sección 3ª) ha venido adoptando en supuestos similares (Sentencia de 25 de noviembre de 2002, Rº 4024/02), debemos mantener la no responsabilidad de ONCE en el pago de las prestaciones porque el defecto de cotización no ha sido ocasionado por una voluntad incumplidora en sus obligaciones de cotización sino consecuencia de lo que ha calificado el Tribunal Supremo como una indebida consideración en la naturaleza jurídica de la relación laboral de los vendedores de cupones que venía siendo admitida no solo por las partes contratantes sino por la Tesorería General de la Seguridad Social, quién, tras la calificación otorgada por la jurisprudencia, emitió las oportunas instrucciones "en el sentido de que, desde la fecha indicada, la cotización de estos trabajadores se lleve a cabo conforme a la normativa correspondiente a los trabajadores ordinarios del Régimen General, dentro del Grupo 5º de cotización". Es evidente, por tanto, que ONCE no ha tenido ninguna actuación incumplidora de sus obligaciones ya que durante el tiempo al que afecta la infracotización, la estuvo haciendo conforme a lo que le se entendía como exigible en dicho momento por la propia Administración de la Seguridad Social.

Este criterio también se ha seguido por otros Tribunales Superiores de Justicia. Así se recoge en las sentencias del TSJ Castilla-La Mancha, de 25/06/03, Rº 1802/01, y 29/04/04, Rº 1276/02 y del TSJ Aragón, de 10/07/03. Rº 537/03, y 15/12/03, Rº 741/03.

Finalmente, debemos rechazar los argumentos que, con amparo en la jurisprudencia, realiza la entidad gestora sobre la responsabilidad directa de ONCE, al no resolverse en las sentencias que invoca situaciones que guarden similitud a la que es objeto del presente recurso. La sentencia del Tribunal Supremo, de 19 de marzo de 2004, Rº 2207/03, resuelve un supuesto en el que se declara la responsabilidad de la empresa al no haber realizado ésta las cotizaciones por el concepto de dietas, sin que la justificación que aquélla ofreció, sobre su convencimiento de que no debía cotizar por aquellos conceptos, al margen o no de su carácter salarial, le hubiera servido para eludir tal responsabilidad. Pues bien, es claro que en este supuesto no existe, como por el contrario sucede con la situación de los vendedores de cupones, una infracotización motivada por causas ajenas a la voluntad del empleador.

También cita la sentencia de 3 de abril de 2001, R 3221/99, en la que se declara la responsabilidad del INSALUD en el pago de la prestación al haber incurrido en infracotización respecto de quién había dejado de tener la condición de pluriempleado, aunque tal defecto estuviese motivado por la ignorancia de ésta situación. Es cierto que en esta sentencia se dice que "es obvio que el trabajador sufrió un claro perjuicio por la falta de ingreso de las cotizaciones adecuadas, con la correspondiente minoración de la base reguladora, situación de menoscabo en sus derechos que en aplicación de lo dispuesto en los preceptos antes mencionados no debe sufrir el asegurado, sino la entidad que incurrió en la infracotización, con independencia de que en tales hechos no existiese mala fe por parte de aquélla", pero de esta manifestación no se puede extraer la conclusión que obtiene la Entidad Gestora, aquí recurrente, porque, además de ser una única sentencia que hace mención a esa ausencia de mala fe, la situación que provocó aquella infracotización no deriva de un error jurídico sino fáctico, lo que nos hace recordar que dicho Tribunal ya ha apreciado que el caso que nos ocupa trae causa de un error de aquélla naturaleza cuando señala que "la infracotización se deriva de un cambio legal en el encuadramiento y en la cotización de los mediadores mercantiles y de una errónea aplicación del régimen transitorio de cotización que incluso la propia Inspección de Trabajo consideró correcta" (ATS 09/09/04, Rº 6591/03, en el que se hace dicha apreciación a los efectos de estimar la falta de contradicción).

Del mismo modo, siguiendo con la línea argumental del recurso, rechazamos la alegación respecto del alcance de la doctrina sobre valoración de los incumplimientos rupturistas de la obligación de seguridad social y su aplicación exclusiva a los siniestros laborales y no a las contingencias comunes porque, precisamente esta doctrina es aplicable a ambas situaciones, con las precisiones que expusimos al comienzo de este fundamento jurídico. La sentencia del Tribunal Supremo que cita el recurrente para justificar dicho criterio, de 7 de mayo de 2004 (sic 27 de mayo de 2004) no dice lo que dicha parte entiende sino que, al contrario, indica que "Ese mismo criterio ha sido aplicado igualmente para determinar las responsabilidades empresariales derivadas de riesgos comunes (fundamento jurídico tercero, párrafo tercero).

Debemos concluir rechazando las alegaciones vertidas en el escrito de impugnación del recurso por la ONCE sobre lo que se resuelve en la sentencia del Tribunal Supremo, de 7 de octubre de 2004, Rº 1428/03, invocada en el recurso. Esta resolución, como bien señala la parte recurrente, no apreció la existencia de contradicción y, por consiguiente, no se pronunció sobre la ausencia de responsabilidad empresarial en estos casos. Al confirmar la sentencia de suplicación allí impugnada, en los términos expuestos, no estába unificando doctrina sobre aquella materia ya que para ello hubiera sido necesaria una declaración de que la sentencia recurrida no quebrantaba la unidad de doctrina, como dice el artículo 226.2 LPL.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de los de MADRID, de fecha 20 de mayo de 2005, en virtud de demanda formulada Dª Magdalena, contra los recurrentes y la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES, en reclamación sobre JUBILACIÓN, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829000000045892005 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995, y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día

su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.