Sentencia Social Nº 646/2012, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3042/2011 de 01 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Recurso c/s nº 3042/11

Recurso contra Sentencia núm. 3042/11

Ilmo. Sr. D. Juan Luís de la Rúa Moreno

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Ilmo. Sr. D. Ramón Gallo Llanos

En Valencia, a uno de marzo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 646/2012

En el Recurso de Suplicación núm. 3042/11, interpuesto contra la sentencia de fecha 7 de julio de 2011 , dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Valencia , en los autos núm. 1117/10, seguidos sobre invalidez, a instancia de Dª. Florencia , asistida por la Letrada Dª. Eva María Ortiz Fenollosa, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 7 de julio de 2011 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "DESESTIMANDO la demanda promovida por Dª. Florencia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelvo a las demandadas de las pretensiones formuladas de contrario.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1.- La demandante, Dª. Florencia , nacida el NUM000 - 1958, con DNI NUM001 , figura afiliada al Régimen Espacial de Empleados del Hogar Discontinuos de la Seguridad Social con el nº NUM002 durante el período11-6-2009 a 10-6-2010.

Con anterioridad a tal afiliación, lo estuvo al régimen general de la Seguridad Social desde el 30-4-1973 a 15-3-2007 de forma no continuada y en los períodos de tiempo que por obrar en el expediente administrativo se dan por reproducidos. (Expediente administrativo). 2.-Instado expediente de incapacidad permanente por la actora en 2007, por resolución de fecha 27-8-2007 de la entidad Gestora se denegó a la misma la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padecía un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente. Ello en base a la aceptación de dictamen propuesta de fecha 26-7-2007 en el que se consignaba un cuadro clínico residual de: "Protusión-hernia discal C5-C6. Discopatías degenerativas cervicales. Cervicoartrosis. Antigua intervención de hernia discal L5-S1 con fibrosis postquirúrgica". Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: "Limitación para actividades que sobrecarguen la columna cervical y dorsolumbar". En dicho expediente figuraba como profesión habitual de la actora dependienta de tienda de todo a cien. 3.- Instado nuevo expediente de incapacidad permanente por la actora en 2008, por resolución de fecha 29-1-2009 de la entidad Gestora se denegó a la misma la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padecía un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente, y por no reunir el período mínimo de cotización de quince años, exigido para causar derecho a prestación de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o gran invalidez en situación de no alta, ni cumplir con el requisito de que al menos, un quinto de ese período se encuentre comprendido dentro de los diez años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante. Ello en base a la aceptación de dictamen propuesta de fecha 14-1-2009 en el que se consignaba un cuadro clínico residual de Protusión discales residuales. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: No invalidantes. En dicho expediente figuraba como profesión habitual de la actora dependienta de tienda de todo a cien. 4.- Instado por la actora expediente de incapacidad permanente en fecha 21-4-2010 y reconocida en fecha 25-5-2010, se emitió informe de valoración médica con las siguientes conclusiones: Deficiencias más significativas: Cervicalgia. Espondilosis y espondiloatrosis. Discopatía degenerativa cervical y lumbar. Hernia discal lumbar intervenida en 1993. Omalgia derecha. Tratamiento efectuado, centro asistencia al enfermo: Zaldiar, Enantum, Myolastan, (desde atención en urgencias). Control por médico de familia. Evolución: Crónica con episodios agudos. Limitaciones orgánicas y funcionales: Cervicalgia con ausencia de focalidad neurológica. Conclusiones: 51 años. Empleada de hogar. Episodio de cervicalgia con ausencia de focalidad neurológica. Dolor en hombro derecho en últimos grados de movilidad .Antecedentes de cirugía de hernia discal L5-S1 en 1993 con fibrosis postquirúrgica y protusiones discales verticales. En RM se aprecian signos degenerativos y discopatía generativa cervical. Y a la vista del expediente de la actora, el equipo de Valoración Médica emitió dictamen propuesta de fecha 10-6-2010 en el que, apreciando el mismo cuadro clínico residual y las mismas limitaciones orgánicas y funcionales, proponía la no calificación de la trabajadora como incapacitada permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyeran su capacidad laboral. 5.- Por resolución de la Dirección Provincial de Valencia de 15-6-2010 se resolvió denegar la prestación de incapacidad permanente solicitada por no alcanzar las lesiones que padecía un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutiva de una incapacidad permanente. 6- Disconforme con dicha resolución, la actora presentó reclamación previa en fecha 12-7-10, que fue desestimada por resolución de fecha 29-7-2010 (Expediente administrativo). 7.- La actora tiene como principales dolencias: Cervicalgia. Espondilosis y espondiloatrosis. Discopatía degenerativa cervical y lumbar. Hernia discal lumbar intervenida en 1993. Omalgia derecha. Dichas lesiones limitan a la actora para realizar actividades que sobrecarguen la columna cervical y dorsolumbar. 8.- La base reguladora que corresponde a la prestación solicitada es de 380,46 euros y la fecha de efecto 10-6-2010. (Hecho no controvertido).".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la parte actora la sentencia que ha desestimado su demanda en la que solicita la Invalidez Permanente en el grado de Incapacidad Permanente Total (IPT).

El recurso se articula en dos motivos. En el primero, por el apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se solicita la modificación del hecho cuarto in fine para que desaparezca del mismo la afirmación de que en el informe del EVI de 10 de junio de 2010 aparece el mismo cuadro residual y las mismas limitaciones que en las anteriores peticiones de Incapacidad de 2007 y 2008. Y aunque sin relevancia en el fallo, al tener que acudir al cuadro clínico actual que estima probado la Magistrado " a quo" en el hecho sexto, es estima la modificación al desprenderse del informe del EVI de la fecha indicada en que se apoya.

SEGUNDO.- Con amparo en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia el segundo motivo la infracción de los arts 136 y 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ). Razona el recurso que de los informes que obran en el expediente se desprende que las lesiones y limitaciones que presenta la actora son incompatibles con la realización de las tareas propias de empleada de hogar que últimamente ha sido su profesión, cuya jornada se realiza en bipedestacióm y marcha, realizando continuas posiciones forzadas de la columna y de los miembros superiores con movimientos repetitivos y carga de pesos, destacando que todos los informes son posteriores a su alta como empleada de hogar que data de junio de 2009, alegando STS en apoyo de su tesis.

Dispone el art. 136.1 de la LGSS que "En la modalidad contributiva es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral...". El art. 137.4 anterior de aplicación según establece la Disposición transitoria 5ª bis de la LGSS dice que: "Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta".

Los hechos probados dan cuenta del supuesto a enjuiciar. Se trata de una trabajadora, nacida el NUM000 -1958, afiliada al Régimen Especial de Empleados del Hogar Discontinuos de la Seguridad Social con el nº NUM002 durante el período11-6-2009 a 10-6-2010, y con al régimen general de la Seguridad Social desde el 30-4-1973 a 15-3-2007 de forma no continuada, que ha instado la incapacidad permanente en 2007, la que le fue denegada en base al cuadro clínico residual de: "Protusión-hernia discal C5-C6. Discopatías degenerativas cervicales. Cervicoartrosis. Antigua intervención de hernia discal L5-S1 con fibrosis postquirúrgica". Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: "Limitación para actividades que sobrecarguen la columna cervical y dorsolumbar". Figurando en dicho expediente como profesión habitual la de dependienta de tienda de todo a cien. Que instó nuevo expediente de incapacidad permanente en 2008, y se le denegó por no alcanzar las lesiones y por no reunir el período mínimo de cotización, con base en un cuadro clínico residual de Protusión discales residuales. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: No invalidantes, sobre la misma profesión habitual dependienta de tienda de todo a cien. Y que instado el expediente de incapacidad permanente que nos ocupa por resolución de la Dirección Provincial de Valencia de 15-6-2010 se resolvió denegar la prestación de incapacidad permanente solicitada por no alcanzar las lesiones que padecía un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutiva de una incapacidad permanente. Dice la sentencia que la actora tiene como principales dolencias: Cervicalgia. Espondilosis y espondiloatrosis. Discopatía degenerativa cervical y lumbar. Hernia discal lumbar intervenida en 1993. Omalgia derecha. Dichas lesiones limitan a la actora para realizar actividades que sobrecarguen la columna cervical y dorsolumbar.

Pues bien, con estos datos, y refiriéndonos a la última profesión realizada por la demandante y para la que pide la Incapacidad, hay que concluir que la actora en cuanto está limitada para realizar actividades que sobrecarguen la columna cervical y dorsolumbar, podrá seguir, por ahora, desarrollando las fundamentales tareas que la conforman, porque la limitación no supone incapacidad, sin perjuicio de que si se agravan hasta el punto de neutralizar la posibilidad de realizar aquellas funciones pueda obtener la incapacidad que ahora reclama, y sin perjuicio de poder obtener la Incapacidad temporal en momentos álgidos y sintomáticos que impiden de esta forma también temporal la realización de las tareas propias de su profesión. En definitiva no hay base para revocar la sentencia, como se pide, y procede confirmar la decisión adoptada en la sentencia desestimando el recurso

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DOÑA Florencia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Valencia, de fecha 7 de julio de 2011 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.