Sentencia Social Nº 646/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1439/2013 de 02 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2012/0011849

Procedimiento Recurso de Suplicación 1439/2013-S

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid Despidos / Ceses en general 1049/2012

Materia: Despido

Sentencia número:

Ilmos. Sres

D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En Madrid a dos de octubre de dos mil trece habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 1439/2013, formalizado, respectivamente, por el/la LETRADO D./Dña. JUAN CARLOS FERNANDEZ FERNANDEZ-AVILES en nombre y representación de IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA SA OPERADORA y LETRADO D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCIA LOZANO en nombre y representación de D./Dña. Jose Francisco , contra la sentencia de fecha 28.11.2012 dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 1049/2012, seguidos a instancia de D./Dña. Jose Francisco frente a IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA SA OPERADORA, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- D. Jose Francisco ha prestado servicios para IBERIA LAE S.A. desde el 1.4.1998 con categoría del TCP y salario de 43.137, 08 euros anuales.

SEGUNDO.- El demandante está afiliado al sindicato STAVLA y es miembro de comité de vuelo IBERIA.

TERCERO.- El 20.1.2012 en una reunión del comité de empresas de vuelo con presencia de STAVLA, SEPLA, CTA, SITCPLA, UGT Y CCOO se discute acerca de la convocatoria de huelga para los TCP decidiéndose en este sentido para los días 3,6, 10 y 13.2.2012.

El 25.1.2012 se logra un acuerdo entre la mayoría del comité y la empresa tras el que se desconvoca la huelga y que no contó con la anuencia del STAVLA.

CUARTO.- el 27.1.2012 la sección sindical de SATVLA convocó huelga para el colectivo de TCP de la empresa en los días 13, 17,20 y 24.2.2012. En dicho comunicado, que se da por reproducido, se designaba al demandante como miembro del comité de huelga.

QUINTO.- El 6.3.2012 IBERIA formula ante la Dirección General de Trabajo papeleta de conciliación previa a conflicto colectivo frente a STAVLA en la que interesa la declaración de ilegalidad de la huelga referida en el hecho anterior y otras posteriormente convocadas.

Termina el acto sin avenencia y se presenta demanda con el mismo objeto ante la Audiencia Nacional.

Por su Sala de lo Social se dicta sentencia el 16.5.2012 por la que se declara la ilegalidad de la huelga convocada por el sindicato STAVLA para días 13, 17, 20 y 24.2.2012, días 16,19,23,26 y 30-3, días 2,4,9,13,16,20,23, 27 y 30.4 y días 2.4.7.11,14,18,21,25 y 28.5 de 2012.

Frente a dicha sentencia se ha formulado recuso de casación aún no resuelto.

SEXTO.- El 13.3.2012 STAVLA desconvoca las huelgas programadas para los días 16,19,23,26 y 30-3, días 2,4,9,13,16,20,23,27 y 30-4 y días 2.4.7.11,14,18,21,25 y 28.5 de 2012.

SEPTIMO-. El 31.4.2012 IBERIA abre expediente disciplinario al demandante imputándole una posible participación activa en las huelgas convocadas por el sindicato STAVLA para días 13,17,20 y 24.2.2012, días 16,19,23,26 y 30-3, días 2,4,9,13,16,20,23,27 y 30-4 y días 2.4.7.11,14,18,21,25 y 28-5 de 2012.

Ese mismo día IBERIA notifica a comité de vuelo y a STAVLA la apertura de expediente disciplinario contra el actor y otros compañeros.

El 22.6.2012 recibe el demandante pliego de cargos que contesta el 29.6.2012. Ambos documentos se da por reproducidos.

El 27.7.2012 se comunica al demandante su despido mediante carta que se da por reproducida.

Ese mismo día se comunica tanto al STAVLA como al comité de vuelo los despidos acordados que afectaron a 14 TCP afiliados a STAVLA.

OCTAVO.- El demandante participó como miembro del comité de huelga en las reuniones habidas con el empresario los días 31.1, 9.2, 6-3 y 23-4. En ellas se discute acerca de las causas de la huelga, manifestando IBERIA su ilegalidad y acerca del establecimiento del servicios mínimos.

NOVENO.- El actor se encontraba libre de servicio los días 13 y 17 de febrero, el día 20 estaba en GS y tenía vuelo programado los dias 23 y 24 de ese mes.

DECIMO.- El despido de los 14 miembros de STAVLA ha transcendido a la opinión pública a través de diversos medios de comunicación, impresos y digitales.

UNDECIMO.- Consta celebrado acto de conciliación ante el SMAC.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimo parcialmente la demanda formulada por D. Jose Francisco , declaro prescrito e improcedente el despido acordado por IBERIA LAE SA el 27.7.2012 y la condeno a que le readmita en su puesto de trabajo y demás condiciones abonándole los salarios de tramitación devengados desde el despido hasta su reincorporación a la empresa, a no ser que en los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, opte el demandante por ser indemnizado con la suma de 76.568,39 euros así como con los citados salarios de tramitación'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación, respectivamente, por la parte DEMANDANTE D./Dña. Jose Francisco y DEMANDADA IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA SA OPERADORA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la respectiva contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 02.10.2013 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que declara improcedente el despido del demandante, miembro del Comité de Empresa, con los efectos inherentes a dicha declaración, la representación letrada de la empresa interpone recurso de suplicación formulando cinco motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado. También interpone recurso de suplicación la representación letrada de la parte actora formulando catorce motivos, destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

La representación letrada de la empresa, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS :

1.-En el primer motivo interesa la revisión del hecho probado quinto proponiendo la siguiente redacción:

'El 6-3-2012 IBERIA formula ante la Dirección General de Trabajo papeleta de conciliación previa a conflicto colectivo frente a STAVILA en la que se interesa la declaración de ilegalidad de la huelga referida en el hecho anterior y otros posteriormente convocadas.

En fecha 14 de marzo de 2012 termina el acto sin avenencia y se presenta el día 2 de abril de 2012 demanda con el mismo objeto ante la Audiencia Nacional.

Por su Sala de lo Social se dicta sentencia el 16-5-2012 por la que se declara la ilegalidad de la huelga convocada por el sindicato STAVLA para días 13, 17, 20 y 24-2-2012, días 16, 19, 23, 26 y 30-3, días 2, 4, 13, 16, 20, 23, 27 y 30-4 y días 2, 4, 7, 11, 14, 18, 21, 25 y 28-5- de 2012.

Frente a dicha sentencia se ha formulado recurso de casación aún no resuelto.'.

La revisión debe tener favorable acogida al desprenderse de la documental.

2.-En el segundo motivo interesa la revisión del hecho probado segundo con la siguiente redacción:

'El demandante está afiliado al sindicato STAVLA, habiendo actuado como representante de su Sección Sindical en IBERIA, y es miembro de comité de vuelo de IBERIA'.

Pretende que se adiciones ' habiendo actuado como representante de su Sección sindical en IBERIA', y del documento nº 8.6 de la empresa únicamente se desprende que en el acto de conciliación administrativo celebrado el 14/03/2012 el demandante actúa en su condición de representante de la sección sindical de STAVLA en IBERIA LAE S.A.U. Operadora ' condición que no acredita documentalmente, pero le es reconocida por el resto de las partes comparecientes', por lo que la revisión debe tener favorable acogida con la precisión de lo que únicamente se desprende su actuación como representante de su Sección sindical en Iberia para el acto de conciliación mencionado.

3.-En el tercer motivo solicita la adición de un nuevo hecho probado tercero bis del siguiente tenor:

'Las Secciones Sindicales de los Sindicatos CTA, SITCPLA, UGT y CCOO en Iberia manifestaron, en diversos comunicados, su oposición a las huelgas convocadas por la Sección Sindical de STAVLA en los días 13, 17, 20 y 24 de febrero de 2012 en Iberia al considerarlas, entre otros motivos, contrarias a lo pactado en el Convenio Colectivo de Tripulantes de Cabina de la Compañía'.

La adición no puede prosperar al pretender una trascripción parcial e interesada de lo que se desprende de los documentos que cita.

4.-En el cuarto motivo propone la adición de un hecho probado décimo bis con el siguiente contenido:

'La empresa demandada ha venido manteniendo con la Sección Sindical del Sindicato STAVLA en Iberia y con posterioridad al despido del actor, diversas comunicaciones y negociaciones en múltiples materias afectantes a los empleados de la Compañía'.

La adición no puede prosperar porque debió indicar el contenido de cada comunicación para posteriormente determinar si las comunicaciones y negociaciones eran referidas a materias que afectaban a los empleados de la empresa.

SEGUNDO.-La representación letrada de la parte actora, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS :

1.-En el primer motivo solicita la adición de un hecho nuevo del siguiente tenor:

'Constan en el expediente del actor diversas cartas de felicitación y agradecimiento por su actuación profesional en un control de calidad aleatorio efectuado en el vuelo IB-SJO-MAD, de fecha 27/02/2011 se hizo especial mención al servicio ofrecido por el actor por haberse cumplido estándares de calidad de manera excelente'.

La adición no puede tener favorable acogida porque en ningún momento se ha discutido que no tuviese una buena trayectoria en la prestación de servicios para la empresa, siendo intrascendente la adición pretendida porque el objeto de la litis consiste en determinar si la conducta del actor en las huelgas declaradas como ilegales se puede calificar como activa y si la sanción, en su caso, podía calificarse como nula, procedente o improcedente.

2.-En el segundo motivo interesa la adición de hecho con la siguiente redacción:

' En el Manual de Organización consta que la Dirección de Recursos Humanos se integra por tres Direcciones (Desarrollo Recursos Humanos; Organización, Compensación y Administración; Relaciones Laborales) y cuatro subdirecciones de Recursos Humanos (Mantenimiento e Ingeniería; Aeropuertos; Vuelo; Comercial, Corporativa e Internacional) y que la Dirección de Servicio a Bordo depende de la Dirección General de Producción'.

En ese mismo Manual consta que Constancio está encuadrado en la Subdirección de Recursos Humanos Vuelo, la cual depende de la Dirección de Recursos Humanos y que Edemiro está encuadrado en la Dirección Servicio a Bordo, la cual depende de la Dirección General de Producción.

En fin, en ese mismo Manual figura Virtudes encuadrada en la Dirección de Relaciones Laborales y María Dolores en la U. Relaciones Laborales TCP '.

La adición debe prosperar al desprenderse de la documental que cita.

3.-En el tercer motivo interesa la adición de un hecho del siguiente tenor:

' El art. 114.1º del XVI Convenio Colectivo TCP de Iberia (BOE de 11 de enero de 2011) establece: 'La Dirección de la Empresa será competente para el conocimiento y, en su caso, sanción de las faltas cometidas por los Tripulantes de cabina de Pasajeros, a través de la Dirección de Relaciones Laborales, cualquiera que sea su gado y gravedad. En la imposición de sanciones de carácter leve, grave o muy grave será competente el Subdirector de Relaciones Laborales TCP o la persona que se designe en su ausencia'.

La adición no puede prosperar porque los convenios colectivos estatutarios que deben ser publicados en los correspondientes Boletines Oficiales, no hace falta probar su existencia, dado el principio iura novit curia; no constituyen prueba, son textos legales que, por ostentar el carácter de norma jurídica, constituyen una fuente jurídica en sentido propio, careciendo de eficacia revisora o de adición de los hechos.

4.-En el cuarto motivo solicita la adición de un párrafo tercero después del segundo de la sentencia recurrida, pasando el que consta en ella como tercer a ser cuarto. La redacción propuesta no puede tener favorable acogida al pretender la trascripción parcial e interesada de la fundamentación jurídica de la sentencia de la Audiencia Nacional, que no es firme, y en la que se declara la ilegalidad de la huelga convocada.

5.-En el quinto motivo pretende la adición de un párrafo al hecho probado octavo del siguiente tenor:

' Concretamente, en la reunión celebrada el 9 de febrero de 2012, el Comité de Huelga manifestó que se han creado en este convenio las condiciones que serían aplicables a los TCP en el caso de que IBERIA decidiese crear Iberia Express (...). La pretensión de STAVLA ha sido en todo momento, no sólo la garantía de empleo, sino que la misma sea viable y factible, pretendiendo así el empleo de los TCP de IBERIA, tal y como ha manifestado repetidamente en todas las ocasiones que en las que se ha tratado este tema (...). Aun la acusación que hace la compañía de que su pretensión interfiere en sus decisiones empresariales, el Comité de Huelga manifiesta que sus pretensiones no suponen ninguna injerencia en las decisiones empresariales y que lo único que pretende es la defensa de los puestos de trabajo de los TCP y de lo que considera que es su producción'.

La adición no puede prosperar porque ya el juzgador de instancia hace referencia a las reuniones habidas los días 31-1-2012, 9/02/2012, 6/03/2012 y 23/04/2012 y a su contenido literal hay que estar.

6.-En el sexto motivo solicita la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor:

'La dirección de Iberia señaló en la reunión celebrada el 9-2-2012 que no se considerará que han ejercido su derecho a la huelga a los TCP que tiene un día libre'.

La adición debe prosperar al desprenderse de la documental que cita.

7.-En séptimo motivo solicita la adición de un hecho del siguiente tenor:

'En el acta de la reunión celebrada el día 31 de enero de 2012 entre la representación de la dirección de Iberia y el comité de Huelga consta que éste consideraba suficiente el establecimiento de unos servicios mínimos situados en el entorno de un 80-85 %'.

La adición debe prosperar al desprenderse de la documental que cita.

8.-En el octavo motivo solicita la adición de un hecho probado del siguiente tenor:

' Con fecha 12-12-2010 se levantó Acta suscrita por Iberia y varios sindicatos sobre garantía de empleo hasta el 31-12-2012'.

La adición no puede tener favorable acogida al pretender la trascripción parcial del contenido de los folios que cita.

9.-En el noveno motivo interesa la adición de un hecho del siguiente tenor:

'Según consta en Acta de 18/01/2011, Iberia incluyó en un ERE a 11 TCP de manera forzosa'.

La adición no puede tener favorable acogida ya que en el folio nº 254 consta: 'No obstante lo anterior, los referidos compromisos no impedirán a la Empresas tramitar Expedientes de Regulación de Empleo y/o prórrogas de los anteriormente referenciados, si cuenta para ello con el acuerdo de la mayoría de la representación social',pero no que Iberia haya incluido en el ERE a 11 TCP.

10.-En el décimo interesa la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor:

' Con fecha 25-01-2012 se levantó Acta suscrita por Iberia y varios sindicatos sobre Acuerdo de garantía de empleo hasta 2014, la cual no fue suscrita por los miembros del Comité de Empresa de Vuelo de STAVILA'.

La adición no puede prosperar porque la redacción pretendida está recogida en esencia en el hecho probado tercero.

11.-En el undécimo motivo interesa la adición de un hecho del siguiente tenor:

' Iberia considera que se hace preciso un ajuste en el volumen de empleo de 932 TCP'.

La adición debe prosperar al desprenderse de la documental que cita.

TERCERO.-En el quinto motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , la representación letrada de la empresa denuncia infracción del artículo 60.2 del ET en relación con el artículo 54.2.b ) y d ) y artículo 16.1 del Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo , sobre relaciones de trabajo. En síntesis expone que no existe prescripción del despido, porque debería entenderse interrumpido el periodo de tiempo por la presentación de la papeleta de conciliación ante el organismo administrativo y demanda ante la Audiencia Nacional; que el actor ha participado activamente en las huelgas declaradas ilegales por la Audiencia Nacional y que no se han vulnerado derechos fundamentales.

El juzgador de instancia considera que ha transcurrido mas de 60 días desde que se convocó la huelga o desde que ésta tuvo lugar, hasta que se abre expediente disciplinario al demandante, estando prescritas las imputaciones que le efectúa la empresa.

En la carta de despido se expone que la sentencia de la Audiencia Nacional de 16/05/2012 ha estimado la demanda de la empresa de conflicto colectivo declarando la existencia de huelga ilícita de los paros convocados y que: 'Lo anterior implica que Vd. en su condición de delegado del sindicato STAVLA (representante unitario), ha participado de manera activa en la huelga declarada judicialmente ilícita, siendo su actuación coadyuvante para la cesación del trabajo que se produjo con motivos de los referidos paros.

(...)·'.

La recurrente considera que no es hasta el momento en que se dicta la sentencia por la Audiencia Nacional cuando la empresa tuvo conocimiento jurídico exacto y cabal de la ilegalidad de las huelgas en las que activamente participó el trabajador y que de de considerare que la prescripción computa desde que se desarrollaron las huelgas no se podrían considerar prescritas las imputaciones pues la prescripción se habría interrumpido por la interposición de la conciliación previa y la demanda judicial.

De los hechos probados se desprende que:

1.-La sección sindical de SATVLA convocó huelga para el colectivo de TCP de la empresa en los días 13, 17, 20 y 24-2-2012 y designaba al demandante como miembro del comité de huelga (hecho probado cuarto).

2.-El actor se encontraba libre de servicio los días 13 y 17 de febrero, el día 20 de febrero estaba en GS y tenía vuelo programado los días 23 y 24 de ese mes (hecho probado noveno).

3.-El 6/03/2012, la empresa formula ante la Dirección General de Trabajo papeleta de conciliación previa, por conflicto colectivo, interesando la declaración de ilegalidad de la huelga referida y otras posteriores convocadas. Terminó el acto sin avenencia y se presentó demanda con el mismo objeto ante la Audiencia Nacional que el día 16/05/2012 dicta sentencia declarando la ilegalidad de la huelga convocada por el citado sindicato para los días 13 , 17 , 10 y 24 de febrero de 2012 , días 16 , 19 , 23 , 26 y 30 de marzo de 2012 , días 2 , 4 , 9 , 13 , 16 , 20 , 23 , 27 y 30 de abril de 2012 y días 2 , 4 , 7 , 11 , 14 , 18 , 21 , 25 y 28 de mayo de 2012 . Frente a la sentencia se ha preparado recurso de casación, no resuelto en la fecha en que se celebra el juicio (hecho probado quinto)

4.-El 13/03/2012, el sindicato SATVLA desconvoca las huelgas programadas para los días indicados de los meses de marzo, abril y mayo, que se recogen en la sentencia de la Audiencia Nacional (hecho probado séptimo). El demandante participó como miembro del comité de huelga en las reuniones habidas con la empresa los días 31/01/2012, 9/02/2012, 6/03/2012 y 23/04/2012 en las que se discute acerca de las causas de la huelga, del establecimiento de servicios mínimos, manifestando la empresa su ilegalidad (hecho probado octavo).

5.-El 31/05/2012, la empresa abre expediente disciplinario al demandante imputándole una posible participación activa en las huelgas convocadas (hecho probado séptimo).

El artículo 60.2 del ET establece que las faltas muy graves prescribirán a los 60 días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido.

El cómputo del plazo comienza a contarse desde el momento en que la empresa tuvo conocimiento cabal de los hechos, es decir, en febrero de 2012, pues la huelga para los días señalados de los meses de marzo, abril y mayo, fueron desconvocadas. A partir del último de huelga, que tuvo lugar en febrero de 2012, el plazo para sancionar las infracciones que la empresa considera ha cometido el demandante es de 60 días, plazo que sólo puede interrumpirse con el propósito de indagar o confirmar los hechos imputados.

El hecho que la empresa no tenga legitimidad para declarar la ilegalidad de una huelga no significa que no pueda actuar contra los trabajadores que participan activamente en la misma pues la mera declaración de ilegalidad de la huelga no resulta ser el elemento determinante de la imputación de incumplimientos contractuales al actor pues con independencia de su ilegalidad, el despido, como señala el juzgador de instancia, ha de analizar su comportamiento concreto en la huelga, su participación activa y que solo encuentra respuesta en la acción de despido frente a la decisión empresarial. Como la empresa no decide abrir expediente disciplinario hasta el 31/05/2012, despidiendo el 27/07/2012, es evidente que ya habían transcurrido más de 60 días desde finales de febrero, en que tuvo que tener conocimiento cabal de los hechos, hasta que se abre el expediente disciplinario. Por lo que estando prescritas las imputaciones realizadas, el motivo y el recurso de la empresa se desestiman.

CUARTO.-Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , la representación letrada de la parte actora, en el duodécimo motivo alega infracción de lo dispuesto en el artículo 114 del XVI Convenio Colectivo TCP de Iberia . En síntesis expone que el despido se ha impuesto por órgano manifiestamente incompetente. En el decimotercer motivo alega infracción de los artículos 11 y 16.1 del Real Decreto-Ley 17/1977, de Relaciones de trabajo , 54 del ET y 122 del Convenio Colectivo de aplicación, en relación con la jurisprudencia que cita. En síntesis señala que se sanciona al trabajador por su condición de miembro del Comité de Empresa y afiliado al sindicato STAVLA, no detallándose fases o momentos de su intervención, ni precisándose los perjuicios. En el décimo cuarto motivo alega infracción del artículo 28 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical (LOLS ), en relación con el artículo 183 de la LRJS . En síntesis expone que la decisión de despedir al trabajador ha sido motivada por razones espurias; que se ha despedido al actor junto a otros 13 compañeros, de manera que han sido 14 miembros de STAVLA los finalmente despedidos, por los mismos motivos y el mismo día y por ello el despido debe declararse nulo con el abono de la indemnización de 10.000 € en concepto de daños y perjuicios. Los motivos se analizan conjuntamente al estar en conexión.

En primer lugar debe señalarse que en la demanda no se expone que el despido fuese adoptado por un órgano manifiestamente incompetente, no siendo tratado este extremo en la sentencia de instancia, por lo que no cabe efectuarlo ahora en vía de recurso, al tratarse de una cuestión nueva; si el hecho se hubiese reflejado en la demanda la empresa hubiera podido exponer las razones de por qué se ha utilizado una determinada vía para sancionar, como pudo ser que existiese una reorganización de la compañía y quien sanciona asumiese las funciones de la Subdirección que tenía competencia para despedir.

En segundo lugar debe indicarse que la carta de despido contiene imputaciones concretas. Se expone que la sección sindical de STAVLA convocó huelga durante determinados días, que se concretan en la carta, y que de esa circunstancia era conocedor, en su condición de delegado del sindicato citado, así como de miembro del Comité de Empresa; que la sentencia de 16/05/2012 de la Audiencia Nacional ha declarado la existencia de huelga ilícita de los paros convocados lo que implica, en su condición de delegado del sindicato que ha participado de manera activa en la huelga declarada ilícita y que la gravedad de su conducta se ve incrementada por el hecho que la empresa había advertido que la huelga planteada había de ser considerada ilegal.

La participación en una huelga ilegal puede justificar el despido disciplinario del trabajador siempre que haya tenido una participación activa en la misma. Por participación activa se ha entendido la instigación o inducción a la huelga, cuando se tiene un comportamiento destacado y voluntario, promoviendo, incitando e incluso, en ocasiones, sobrepasando las competencias que el trabajador tuviese asignadas como representante, y también cualquier tipo de singularización o individualización en una huelga como haber acudido al centro de trabajo en huelga el día libre para animar a sus compañeros de huelga ( STS 10/05/1984 ).

Esta Sala no es competente para determinar si las razones expuestas por la Audiencia Nacional en la sentencia mencionada, para declarar la ilegalidad de la huelga, son ajustadas a derecho, siendo cierto que los días del mes de febrero en que se convocaron huelga (fue desconvocada la huelga programadas para los días de marzo a mayo -hecho probado sexto-), el demandante se encontraba libre de servicio los días 13 y 17 de febrero; el día 20 de dicho mes, se encontraba en GS y tenía vuelo programado los días 23 y 24 de ese mes (hecho probado noveno) y estando declarada la improcedencia del despido, por prescripción de las imputaciones, no procede determinar si existen otros motivos para declarar su improcedencia , como es que no participase activamente en los días de huelga del mes de febrero siendo miembro del comité de huelga y participado como tal en las reuniones habidas con la empresa los días que se indica en el hecho probado octavo.

Otros sindicatos que inicialmente convocaron la huelga luego la desconvocaron, por lo que no puede compararse la actitud del demandante con la de aquellos integrantes de secciones sindicales de otros sindicatos que ni siquiera forman parte del comité de huelga ni consta que participasen activamente en la misma. No existe una discriminación por trato diferenciado y se le despide porque perteneciendo a un sindicato e integrando el comité de huelga, se considera que ha intervenido en actos antijurídicos al descansar en él, aunque no sólo en él, como señala el juzgador de instancia, la responsabilidad de una convocatoria contraria al ordenamiento. Lo expuesto lleva a desestimar los motivos y el recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por la representación letrada de la parte actora y de la empresacontra la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid , en autos nº 1049/2012, seguidos a instancia de Jose Francisco contra IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA S.A. OPERADORA, en reclamación por DESPIDO, confirmando la misma. Se condena a la empresa a la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir y a que abone a la parte impugnante del recurso la cantidad de 600 euros en concepto de honorarios de Abogado.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-1439-13 que esta sección tiene abierta en BANCO CRÉDITO ESPAÑOL sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificada por el RDL 3/13 de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y de Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/266/2012, de 13 de Diciembre.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.