Sentencia Social Nº 646/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 260/2014 de 12 de Marzo de 2014

Encabezamiento

1 Rec. Supl. 260/14

RECURSO SUPLICACION - 000260/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ramón Gallo Llanos

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Guillermo E. Rodriguez Pastor

En Valencia, a doce de marzo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 646 de 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 000260/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 4-11-13, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE CASTELLON , en los autos 000700/2013, seguidos sobre Despido con vulneración de los derechos fundamentales, a instancia de D. Justino , asistido del Letrado D. Sixto Salvador Casinos, contra D. Rubén , asistido del Letrado Dª Mª Angeles Escoin Beltran y MINISTERIO FISCAL, y en los que es recurrente D. Justino , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Guillermo E. Rodriguez Pastor.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demandainterpuesta por D. Justino contra el empresario D. Rubén , declaro el DESPIDO de fecha 30 de abril de 2013 PROCEDENTE, absolviendo a la empresa de los pedimentos deducidos en su contra.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.-El demandante Justino ha venido prestando servicios por cuenta y orden del empresario Rubén , dedicada a la actividad de carpintería de aluminio y cristalería, desde 1-1-2005, con categoría profesional de peón ordinario. No ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria de los trabajadores o sindical.-El trabajador ha devengado los siguientes salarios con prorrata de pagas extraordinarias, según la base de cotización por contingencias profesionales: mayo/12 (1316,14 euros), junio/12 (1309,92 euros), julio/12 (1263,56 euros), agosto/12 (1299,97 euros), septiembre/12 (1283,5 euros), octubre/12 (1283,50 euros), noviembre/12 (1283,50 euros), diciembre/12 (1247,81 euros), enero/13 (1283,5 euros), febrero/13 (1208,63 euros), marzo/13 (1283,5 euros), abril/13 (1596,57 euros). Promedio diario: 42,90 euros (folios 182 a 193).- SEGUNDO.-La empresa notificó al actor carta fechada el 30 de abril de 2013, por la que se comunicaba su despido disciplinario por faltas de asistencia y de puntualidad reiteradas, indicándose que la empresa había procedido a advertirle verbalmente y por escrito, a pesar de lo cual la situación ha ido empeorando cada día. En la carta se recoge un listado de faltas de puntualidad y asistencia desde enero de 2012 a abril de 2013, todos meses. En febrero de 2013 los días de retraso son el 1, 4, 5, 6, 7, 8, 11, 12, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 25, 26, 27 y 28. En marzo de 2013 los días de retraso son el 1, 4, 5, 6, 7, 8, 11, 12, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 25, 26, 27 y 28. En abril de 2013 los días de retraso son el 4 (4 minutos), 8 (8 minutos), 9 (7 minutos), 10 (10 minutos), 15 (6 minutos), 16 (3 minutos), 17 (6 minutos), 18 (8 minutos), 19 (5 minutos), 26 (4 minutos), 17 (6 minutos), 18 (8 minutos), 19 (5 minutos), 26 (4 minutos), 29 (6 minutos) y 30 (3 minutos). En este mes también se ausentó los días 2, 3, 22, 23, 24 y 25, presentándose en la empresa con un justificante médico de los días 24 y 25 y de una asistencia médica el día 22 (entre las 10:19 y las 10:28 horas) (folios 15 a 17, dándose por reproducidos).- TERCERO.- El actor suele empezar su jornada laboral a partir de las 8:33 horas, siendo el día que mayor retraso ha presentado cuando ha entrado a las 8:38 horas. A media mañana hace un descanso, y continúa la jornada laboral hasta las 13:30 horas (salvo los viernes, que continúa hasta las 15:30 horas), si bien hay días que sale más tarde (entre 13:30 y 13:38 horas, y los viernes hasta las 15:36 horas). De lunes a jueves tiene jornada de tarde, entrando a partir de las 15:30 horas (aunque hay días que entra minutos antes y otros después, hasta las 15:36 horas). Finaliza la jornada laboral en torno a las 19:30 horas, aunque hay días que sale minutos más tarde, hasta las 19:46, 19:49 ó 19:58 horas (folios 47 a 62).-La empresa procedía a descontar los días de ausencia y el retraso acumulado en las nóminas de cada mensualidad, según se obtenía del control de fichajes, se ponía en conocimiento del trabajador y se enumera en la carta de despido (hecho admitido, folios 56 a 119).-A partir de 31-1-2012 la empresa había advertido al demandante la necesidad de acudir puntualmente a su trabajo y de cambiar su comportamiento, pues de lo contrario pasarían a adoptarse medidas disciplinarias. Idénticas cartas se le dirigían a final de cada mes, desde enero de 2012 hasta marzo de 21013 (folios 132 a 161).- CUARTO.-Habiéndose ausentado del trabajo el demandante los días 2, 3, 22, 23, 24 y 25 de abril de 2013, el demandante aportó justificante de asistencia en consulta médica del día 22 por dolor de estómago (diagnóstico epigastralgia, ulcus gastroduodenal), estando citado a las 10:19 horas y permaneciendo en el centro de salud hasta las 10:28 horas. Asimismo, parte de consulta médica expedido en fecha 25 de abril, que indica que 'el paciente arriba indicado no ha asistido a su trabajo los días 24 y 25 de abril por motivo de enfermedad'. El día 25 acudió nuevamente a consulta a las 10:56 horas por seguimiento de la patología (folios 81 a 83). -El día 3 de abril, sobre las 19:26 horas, acudió al centro de salud de Burriana por diarrea y vómitos (folio 95).-El actor venía justificando sus ausencias mediante informes de consulta, por diversas dolencias (folios 95 a 95).-QUINTO.-La empresa demandada se trata de una empresa de tipo familiar, teniendo en la actualidad un único trabajador, que es el actor. El demandante comenzó a prestar servicios para el padre del actual empresario, D. Aureliano , en fecha 30-3-1999. Durante dicha relación laboral, el demandante era considerado como de la familia, manteniendo con el empresario una relación de mutua confianza. Cuando el Sr. Aureliano cesó en su actividad como empresario, a partir del 1-1-2005 pasó a llevar el negocio su hijo, D. Rubén , manteniendo el actor las mismas tareas y en el mismo local (testifical de D. Aureliano ).-SEXTO.- Según el artículo 65 del Convenio Colectivo de Industrias de la Madera , Corcho, Chapas y Tableros de la Provincia de Castellón. (BOP de 23 de mayo de 2002), son faltas graves: (...) 2º.- Más de diez faltas injustificadas de puntualidad en la asistencia al trabajo, cometidas en un periodo de tres meses o de 20 durante seis meses. (...) 18º.- La falta de asistencia al trabajo no justificada por más de tres días, en el mes o de 30 días naturales.-SEPTIMO.-En fecha 23-4-2013 el actor interpuso demanda en reclamación de salarios desde marzo de 2012 a enero de 2013, por un importe total neto de 7.466 euros descontando los pagos parciales efectuados, que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 4 de Castellón, dictándose decreto de admisión de la demanda el 31-5-2013 (folios 71 a 78 y 224). En fecha 17-4-2013 se había alcanzado un acuerdo de abono de los salarios adeudados, comprometiéndose el trabajador a no interponer demanda por salarios devengados hasta marzo de 2013 (folios 220 a 222).-OCTAVO.-Presentada demanda de conciliación ante el SMAC el día 23-5-2103, éste se celebró el día 6-6-2013 con el resultado de sin avenencia. El día 7-6-2013 se presentó demanda ante el Decanato de los Juzgados de Castellón que da lugar al presente juicio, siendo turnada a este Juzgado.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte D. Justino , habiendo sido impugnado por la representación letrada del codemandado D. Rubén . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-1. Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda de despido, se formula el presente recurso de suplicación por la representación letrada de la parte actora, siendo impugnado de contrario.

2. En un primer motivo de recurso, con apoyo procesal en el artículo 193 b) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se interesa la revisión de los hechos probados primero, tercero, sexto y séptimo.

Con la revisión del hecho probado primero se pretende que conste que la antigüedad del trabajador es de 30/3/1999 y no de 1/1/2005. Se aduce lo declarado probado en el hecho probado quinto y en la vida laboral del actor (folio 79 de los autos).

Aunque pudiera resultar innecesaria la modificación del hecho probado por cuanto lo que realmente está declarando es que el actor presta servicios para el actual titular de la empresa desde 1/1/2005, y que es lo cierto que en el hecho probado quinto consta que el actor empezó a trabajar en el negocio para el padre del actual titular el 30/3/1999 y que cuando este cesó en la actividad lo pasó a llevar el ahora demandado, «manteniendo al actor las mismas tareas y en el mismo local», es menester, a fin de evitar dudas sobre la antigüedad del actor, que dejemos constancia expresa de que la antigüedad es de fecha 30/3/1999.

3. Con la revisión del hecho probado tercero se pretende aclarar, por un lado, que «de dichos descuentos no se deducían los excesos de jornada que realizaba el trabajador, de tal modo que se descontaban los retrasos en la incorporación al trabajo, pero no los excesos de jornada». Se alegan nóminas y documentos de control de fichajes (folios 44 a 62 y 104 a 119 de los autos). La documental indicada, en su mayoría, ha sido valorada por la Magistrada-Juez de instancia, sin que lo pretendido ahora derive de manera clara y concluyente de la misma. Se desestima la revisión.

Por otra parte, se quiere dejar constancia que «los retrasos, excesos de jornada y descuentos salariales vinculados a los primeros, se produjeron al menos desde enero de 2010, y ello teniendo en cuenta lo establecido en el art. 94.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que establece que se podrán estimar probadas las alegaciones hechas respecto a pruebas solicitadas y no aportadas sin causa justificada». Se apoya en escrito presentado por la parte actora en solicitud de prueba de los ficheros de control horario desde 1/1/2010.

La revisión no puede prosperar por dos motivos. El escrito aducido no tiene la consideración de prueba documental a efectos revisorios por tratarse de un escrito procesal de parte. En relación con la facultad que motiva la denuncia del art. 94.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social cabe señalar que la previsión contenida en dicho precepto constituye una clara facultad del Juez de instancia y que no opera de forma automática, tratándose de una capacidad o toma de decisión discrecional de la juzgadora a quo que no es revisable en el actual recurso de suplicación, por lo que si aquella no aplicó la ficta confessio impropia no cabe su posterior revisión por la vía del actual recurso, ya que la no aportación de la documental requerida sin justa causa faculta al Magistrado para que pueda estimar probada las alegaciones hechas por la contraria, pero no le impone la obligación de hacerlo, constituyendo mera facultad judicial.

4. En el hecho probado sexto consta, de manera impropia, el precepto del convenio colectivo aplicable a los autos -Industrias de la madera, corcho, chapas y tableros de la provincia de Castellón, BOP Castellón 23/5/2002- relativo a las faltas muy graves en relación con las faltas de puntualidad e inasistencia. El recurrente pretende que se incluya también la referencia a la consideración de faltas leves y graves del referido convenio colectivo. La adición no debe prosperar por tratarse de normas de innecesaria inclusión en la narración de hechos probados. El principio jurídico iura novit curia obliga al órgano judicial a conocer el derecho sin necesidad de que las partes lo invoquen y prueben expresamente.

5. Finalmente, se quiere añadir en relación con la demanda en reclamación salarial de 2013, que la papeleta de conciliación ante el SMAC se presentó el 26/3/2013 y el acto de conciliación se celebró el 16/4/2013. Se apoya en el acta del referido acto de conciliación. Siendo que lo pretendido deriva de manera clara y evidente del documento aducido, se acepta la adición propuesta de modo que se añade al inicio del hecho probado séptimo la referencia a las fechas en las que se intentó la conciliación extrajudicial sobre la demanda en reclamación salarial que interpuso el actor antes del despido.

SEGUNDO.-1. En un segundo motivo de recurso, con amparo procesal en el artículo 193 a) -de innecesaria cita- y c) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción del artículo 54 Estatuto de los Trabajadores y normas concordantes, los artículos 62 a 66 del Convenio colectivo Industrias de la madera, corcho, chapas y tableros de la provincia de Castellón, BOP Castellón 23/5/2002, y el artículo 24.1 Constitución española .

En primer lugar, aunque en el recurso consta al final del escrito, se solicita la nulidad del despido por considerar que con el mismo se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva en su manifestación de garantía de indemnidad. El recurrente entiende que el despido se produjo como consecuencia de la demanda de reclamación salarial instada a partir 26/3/2013.

Subsidiariamente, solicita la improcedencia del despido argumentando que en el ahora recurrente no ha concurrido una conducta que pueda calificarse como incumplimiento grave y culpable, habida cuenta que los retrasos y ausencias hay contextualizarlos en la naturaleza individualizada de la empresa, una empresa familiar en la que el actor es un único trabajador y es tratado como si fuera de la familia. La conducta del trabajador era consentida por la empresa desde 2010, aunque se advirtiera desde enero de 2012 la eventual sanción que no se produjo, salvo la multa de haber que considera ilegítima y que la sentencia no ha considerado. Con respecto a las ausencias, las considera justificadas por razones médicas, sin que el convenio colectivo exija exclusivamente la expedición de bajas médicas.

2. Con respecto a la petición principal de nulidad, de conformidad con el art. 96 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y la jurisprudencia y la doctrina constitucional reseñada por la sentencia de instancia, por lo que se excusa su repetición, corresponde al actor aducir indicios de vulneración del derecho fundamental.

El ahora recurrente considera que el despido fue consecuencia de la reclamación de cantidad que inició en marzo de 2013. Sin embargo, según consta en el hecho probado séptimo, en fecha 17/4/2013, antes del despido, «se había alcanzado un acuerdo de abono de los salarios adeudados, comprometiéndose el trabajador a no interponer demanda por salarios devengados hasta marzo de 2013», aunque finalmente sí que la interpuso el 23/4/2013. Siendo que consta que el despido se produjo el 30/4/2013 y que el decreto de admisión de la demanda en reclamación salarial no se produjo hasta el 31/5/2013, es de ver que no es posible relacionar el hecho del despido con la idea de represalia por reclamación de cantidad, coincidiendo así con la conclusión alcanzada en instancia.

3. El recurso se circunscribe a partir de ahora a determinar si el despido debe ser calificado de improcedente o debemos mantener la procedencia declarada en instancia. De la narración de hechos probados cabe destacar lo siguiente: a) el actor ha venido prestando servicios por cuenta y orden del empresario Rubén , dedicada a la actividad de carpintería de aluminio y cristal desde 1/1/2005, con categoría profesional de peón ordinario; b) la empresa notificó al actor carta fechada el 30/4/2013, por la que se comunicaba su despido disciplinario por faltas de asistencia y de puntualidad reiteradas, indicándose que la empresa había procedido a advertirle verbalmente y por escrito, a pesar de lo cual la situación ha ido empeorando cada día. En la carta se recoge un listado de faltas de puntualidad y asistencia desde enero de 2012 a abril de 2013, todos los meses; c) el actor suele empezar su jornada laboral a partir de las 8.33 horas, siendo el día que mayor retraso ha presentado cuando ha entrado a las 8.38 horas. A media mañana hace un descanso y continúa la jornada laboral hasta las 13.30 horas (salvo los viernes, que continúa hasta las 15.30 horas), si bien hay días que sale más tarde (entre 13.30 y 13.38 horas y los viernes hasta las 15.36 horas). Finaliza la jornada laboral en torno a las 19.30 horas, aunque hay días que sale minutos más tarde, hasta las 19.46, 19.49 o 19.58 horas. La empresa procedía a descontar los días de ausencia y el retraso acumulado en las nóminas de cada mensualidad; d) a partir de 31/1/2012 la empresa había advertido al demandante la necesidad de acudir puntualmente a su trabajo y de cambiar su comportamiento, pues de lo contrario pasarían a adoptarse medidas disciplinarias. Idénticas cartas se le dirigían a final de cada mes, desde enero de 2012 hasta marzo de 2013; e) el actor se ausentó del trabajo los días 2, 3, 22, 23, 24 y 25 de abril de 2013. Aportó justificante de asistencia en consulta médica del día 22 por dolor de estomago, estando citado a las 10.19 horas y permaneciendo en el centro de salud hasta las 10.28 horas. Asimismo, parte de consulta médica expedido en fecha 25 de abril, que indica que «el paciente...no ha asistido a su trabajo los días 24 y 25 de abril por motivo de enfermedad». El día 3 de abril, sobre las 19.26 horas, acudió al centro de salud por diarrea y vómitos. El actor venía justificando sus ausencias mediante informes de consulta, por diversas dolencias; f) la empresa demandada es de tipo familiar, teniendo en la actualidad un único trabajador, el actor. El demandante comenzó a prestar servicios para el padre del actual empresario en fecha 30/3/1999. Durante dicha relación, el demandante era considerado como de la familia, manteniendo con el empresario una relación de mutua confianza. A partir de 1/1/2005 pasó a llevar el negocio su hijo, el demandado, manteniendo al actor las mismas tareas y en el mismo local.

4. La interpretación doctrinal y jurisprudencial existente sobre la causa de extinción del contrato imputada al ahora recurrente señala, entre otras cosas, que: a) las faltas de asistencia o de puntualidad sancionables son las injustificadas; b) corresponde al empresario la carga de probar la realidad de las inasistencias o impuntualidades y al trabajador no solo la causa justificativa de la inasistencia, sino también que notificó la misma a la empresa ( STS 21/1/1988 ); c) con respecto a la falta de justificación debe analizarse, entre otros datos, la tolerancia previa del empresario; d) en supuestos de enfermedad, lo relevante no es la fecha del conocimiento por la empresa de la justificación de la inasistencia, sino la justificación misma por causa de enfermedad, pues hay una realidad impeditiva de la asistencia al trabajo, luego la inasistencia no es voluntaria, ni puede ser grave ni culpable ( STS 18/7/1988 ; STS 31/10/1988 ; e) la realización de trabajos fuera de horario puede compensar las ausencias del trabajador o atenuar la gravedad de la falta ( STS 3/5/1988 ).

5. De conformidad con el art. 65 Industrias de la madera, corcho, chapas y tableros de la provincia de Castellón, BOP Castellón 23/5/2002 se considera falta muy grave «más de diez faltas injustificadas de puntualidad en la asistencia al trabajo, cometidas en un período de tres meses o veinte durante seis meses» y «la falta de asistencia al trabajo no justificada por más de tres días en el mes o de 30 días naturales».

6. Aplicando la referida doctrina y el precepto convencional de referencia al caso traído a nuestra consideración resulta que con respecto a las faltas de impuntualidad el actor suele empezar su jornada laboral a partir de las 8.33 horas, siendo el día que mayor retraso ha presentado cuando ha entrado a las 8.38 horas (hecho probado tercero). En concreto, en el período marzo a abril de 2013 constan retrasos entre 16 y 19 días mensuales. En el mes de abril los retrasos oscilan entre tres y diez minutos diarios (hecho probado segundo).

Así las cosas, constando los retrasos continuados; que desde enero de 2012 la empresa advertía mensualmente por escrito al actor de la posibilidad de adoptar medidas disciplinarias en un futuro si el comportamiento no se corregía, lo que niega la tolerancia aducida por el recurrente; que el actor, trabajador único de la empresa, tenía que fichar mediante tarjeta a través de un sistema automatizado, lo que revela a juicio de la Magistrada-Juez de instancia el interés empresarial en exigir un riguroso cumplimento del horario establecido, y que siendo así las cosas, por nuestra parte, no podamos atenuar la gravedad de la falta por el hecho de que el actor compensara los retrasos finalizando la jornada laboral más tarde algunos días; es necesario concluir que el actor incurrió en la conducta tipificada en el art. 54.2 a) Estatuto de los Trabajadores y en el art. 65.2º del Convenio colectivo de referencia.

7. En cuanto a las faltas de asistencia, el ahora recurrente durante el mes de abril de 2013 no asistió al trabajo durante los días 2, 3, 22, 23, 24 y 25. El actor no niega las ausencias. Las justifica mediante «justificantes de asistencia en consulta» e «informes de consulta» a centros de salud pública. De los seis días de inasistencia, no consta justificación alguna del día 2. Del día 3 consta visita médica a última hora de la tarde por vómitos y diarrea que, a juicio de la Magistrada- Juez no acredita que la situación fuera anterior. Del día 22 solo consta consulta médica por dolor de estómago que se desarrolló entre las 10.19 y las 10.28 y que, para la Magistrada-Juez, no acredita que le incapacite para el trabajo. Por último, sobre las ausencias de los días 23 a 25 consta justificación con otro parte médico que recoge manifestaciones del actor, sin evidenciarse un examen médico.

Así las cosas, constando las ausencias, no negadas por el actor, y que, a nuestro entender, no consta una justificación fehaciente y objetiva de las mismas; concluimos que la conducta del actor también incurre en la tipificada en el art. 54.2 a) Estatuto de los Trabajadores y en el art. 65.18 del convenio de referencia.

8. Corolario de todo lo expuesto es que, no habiéndose infringido los preceptos denunciados, se desestime el recurso con la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Justino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Castellón y su provincia de fecha 4 de noviembre de 2013 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra D. Rubén ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 0260 14. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.