Sentencia Social Nº 646/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 495/2014 de 01 de Abril de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 495/2014

N.I.G. P.V. 20.05.4-12/003053

N.I.G. CGPJ20.069.34.4-2012/0003053

SENTENCIA Nº: 646/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 1 DE ABRIL DE 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D/Dª. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Rodrigo contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 27 de noviembre de 2013 , dictada en proceso sobre CANTIDAD (CNT), y entablado por Rodrigo frente a FONDO DE GARANTIA SALARIAL y OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A..

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero.- Que D. Rodrigo ha venido prestando servicios como escolta para la empresa OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A. con la categoría profesional de escolta, desde el día 18 de febrero de 2012, en la que fue subrogado desde la empresa CASTELLANA DE SEGURIDAD S.A. en la que tenía una antigüedad reconocida desde el día 19 de septiembre de 2000, siendo de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad.

Segundo. Que la empresa demandada aplicó al trabajador demandante desde el momento de su subrogación las condiciones laborales contempladas en el Pacto de Empresa de OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A. de fecha 16 de diciembre de 2010, que supuso un cambio en los conceptos retributivos que el actor venía percibiendo en CASTELLANA DE SEGIURODAD S.A., desapareciendo conceptos como la mejora voluntaria o el plus de productividad, modificación de la cual el trabajador demandante tuvo constancia con el percibo de la nómina correspondiente al mes de febrero de 2012 .

Tercero. Que la empresa demandada el día 21 de marzo de 2012 remitió al actor una carta con el siguiente contenido literal:

Muy Sr. nuestro:

Mediante la presente, se le comunica que a partir del próximo día 28 de Marzo de 2012, se le modifican sus condiciones laborales en cuanto a distribución de ia jornada, horario y sistema retributivo en mérito de los acuerdos alcanzados con el Comité de Empresa en fecha 16 de Marzo de 2012.

En efecto, en fecha 5 de marzo de 2012, se reunieron la Dirección de la Empresa y el Comité de Empresa a los efectos de tratar sobre la armonización de las condiciones de trabajo de los trabajadores recientemente subrogados por la Compañía. Portal motivo se han mantenido una serie de reuniones con la representación social y se ha revisado mediante una comisión creada al efecto la documentación obrante en la empresa respecto de las condiciones laborales que venían disfrutando todos y cada uno de los trabajadores en las respectivas empresas salientes.

Dicha subrogación, que afecta a su contrato de trabajo y que se hizo efectiva el día 18 de Febrero de 2012, trae causa de que en fecha 7 de febrero de 2012 se acordó por el Gobierno Vasco resolver de mutuo acuerdo los contratos del servicio de protección a personas que estaban adjudicados a las empresas del sector LPM, S.L., CASTELLANA DE SEGURIDAD, S.A., SEGUR IBÉRICA, S.A., EULEN SEGURIDAD, S.A., COMPAÑÍA DE VIGILANCIA ARAGONESA, S.L. GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD, S.A. y UMANO SEGURIDAD, S.A.

Tal resolución vino provocada por el descenso de actividad prevista en las adjudicaciones de lotes iniciales y derivó en la reasignación de los porcentajes de lotes correspondientes al Expediente de! Gobierno Vasco C02/2008/2010, con una nueva adjudicación a OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A. para cubrir los porcentajes adjudicados a las empresas antes referenciadas.

En ese sentido, se debe poner de manifiesto que el contrato inicial, suscrito con el Gobierno Vasco en fecha 13 de noviembre de 2010 y con una duración inicial de 18 meses, dio ocupación a inicial a un total de 317 escoltas privados, la mayoría de los cuales fueron subrogados de otras empresas en aplicación de lo dispuesto en el art. 14 del convenio del sector, tal como ha ocurrido ahora.

Ahora bien, la dispersión de condiciones laborales producto del distinto origen de los trabajadores subrogados, provocó que en fecha 16 de diciembre de 2010 se suscribiese con la representación de los trabajadores un 'PACTO DE EMPRESA SOBRE JORNADA DE TRABAJO Y CONDICIONES SALARIALES PARA LOS SERVICIOS DE PROTECCIÓN PERSONAL CONCERTADOS CON EL GOBIERNO VASCO'. Pacto cuya vigencia se extiende 'en tanto no se modifiquen las actuales condiciones contractuales del servicio de protección personal que tiene adjudicado la Empresa por parte del Gobierno Vasco' y cuyo propósito y finalidad no era otro que mantener el equilibrio de la contrata.

En la Disposición Final Segunda de dicho Pacto de Empresa se recoge textualmente que 'Los trabajadores que, como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 14 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad , se hayan visto afectados por una subrogación de servidos, a resultas de la cual se hayan integrado en la plantilla de Ombuds Compañía de Seguridad S.A., se regirán en adelante, en cuanto a sus condiciones salariales y de jornada de trabajo,por lo dispuesto en el presente Acuerdo, que, a estos efectos, constituye un pacto de homogeneización de condiciones de trabajo suscrito en los términos del artículo 44.4 del Estatuto de los Trabajadores '.

La situación producida en la actualidad como consecuencia de la reasignación de Lotes y el efecto sucesorio de los contratos de trabajo es idéntica a la que provocó el Pacto de Empresa a que hemos hecho referencia, en cuanto a que solo la armonización de condiciones se revela nuevamente como instrumento de equilibrio de la contrata y del mantenimiento del empleo de los trabajadores subrogados.

Esa afirmación adquiere mayor relevancia, si cabe, si tenemos en cuenta que durante el año 2011 las actuaciones realizadas por el sector de seguridad privada y, concretamente, las destinadas a la protección mediante escoltas de las personas amenazadas por ETA se han visto reducidas progresivamente hasta el día de hoy. Concretamente, durante el último cuatrimestre del año 2011, se han producido 43 nuevas activaciones de servicio, 253 modificaciones y 121 finalizaciones.

Los distintos avatares por los que ha ido deviniendo el sector desde la comunicación del cese de la hostilidades de ETA provocó que a finales de 2011, como consecuencia de la pérdida de actividad, la Compañía se viese en la necesidad de formular Expediente de Regulación de Empleo para la extinción de 146 contratos de trabajo por causas productivas, cuya ejecución se llevó a cabo íntegramente a principios del corriente año.

Dicha medida, no obstante, se ha revelado del todo insuficiente para mantener el equilibrio de la cuenta de pérdidas y ganancias en la medida en que la actividad durante los dos primeros meses de este año ha sufrido una importante merma.

Así, si durante el primer semestre del nuevo año fiscal el importe medio de la cifra de negocio había alcanzado 6.094 m€, durante los dos primeros meses del año 2012 dicho importe se ha visto seriamente mermado hasta alcanzarían solo una media de 4.428 m/€ lo que supone una caída en términos relativos de 27,33 puntos porcentuales y en términos absolutos de 1.666 m/€ mensuales, respecto de la media de los seis anteriores.

En ese sentido, se debe poner también de relieve que el año fiscal abarca, a partir del ejercicio 2011, el periodo junio 2011-mayo 2012. Durante el primer semestre del año fiscal (junio a diciembre 2012, datos provisionales a reserva del cierre definitivo) el importe neto de la cifra de negocio ascendió a 36.567.485,30 soportando un coste de personal de 32.350.030,54 €, es decir, dicho coste suponía el 88,46% de la cifra de negocio.

Sin embargo, los costes salariales (excluidas las indemnizaciones abonadas por el ERE) se sitúan en estos dos primeros meses del año 2012 en el 95,25% aproximadamente de los ingresos obtenidos, generando una pérdida acumulada en tan breve espacio de tiempo de más de 980.000 euros.

A mayor abundamiento, en fecha 16 de febrero de 2012 con efectos del día siguiente 17 de febrero, el Gobierno Vasco comunicó la finalización de 45 servicios tipo 1 de los que se venían prestando que se suma a otra finalización comunicada en fecha 8 de febrero

Asimismo, en fecha 7 de marzo del corriente, la Secretaria de Estado de Seguridad dependiente del Ministerio del Interior ha notificado a la Compañía que, con efectos 21 de marzo, se suprimen 93 servicios y se reducen otros 20 pasando éstos últimos a ser dispensados en régimen de módulo simple (quedando con un solo escolta).

Estas nuevas circunstancias pasarán a gravar todavía la cuenta de resultados por el impacto que los costes salariales va a tener en los ingresos de los siguientes meses, teniendo en cuenta el grave descenso de actividad que tendrá reflejo contable en el mes de marzo y siguientes si no se producen nuevas adjudicaciones, cuestión que no está previsto acontezca.Toda esta situación que, por una parte supone la subrogación en unos contratos de trabajo afectos a unas contratas que está previsto finalicen en fecha 12 de mayo del corriente año, así como los excedentes ya creados en la plantilla anterior a dicha subrogación como consecuencia del cese de los servicios a que se hace referencia con anterioridady que suponen un excedente inicial de 123 contratos en lo que al Gobierno Vasco se refiere, impone nuevamente armonizar las condiciones de trabajo de todos los empleados que actualmente prestan servicios para dichas contratas.

Dicha armonización, como le decíamos, ha sido tratada exhaustivamente con la representación de los trabajadores en el trámite del periodo de consultas, finalizando con acuerdo entre las partes, por lo que procede ahora poner en su conocimiento el alcance de dicho acuerdo.

Así, con la medida que se le comunica se persigue, no solo la homogeneización de las condiciones laborales de los escoltas sino, fundamentalmente, mantener el equilibrio de la contrata con el objeto de poder seguir prestando el servicio y mantener, en la medida de lo posible, el empleo.

La medida acordada con la representación de los trabajadores se hará efectiva a partir del día 28 de Marzo de 2012, y en todo caso transcurridos siete días desde la notificación de la presente.

En la actualidad sus condiciones laborales se rigen, en cuanto al salario, además de los conceptos contemplados en el convenio colectivo que obviamente se respetarán, por la siguiente estructura retributiva, que contempla las siguientes partidas:

- Complemento de puesto de trabajo

- Plus de productividad

- Plus de mantenimiento útiles

- Suplidos teléfono

- Complemento de imagen

Dichos complementos, pues, serán sustituidos y en lo menester compensados y absorbidos por los establecidos en el pacto de empresa reseñado anteriormente y que se le adjunta con la presente como ANEXO núm 1.

Concretamente:

- Plus del Gobierno Vasco (en caso que corresponda su devengo)

- Plus compensatorio

Por lo demás, salario base y demás complementos salariales previstos en el Convenio Colectivo de Sector, se aplicarán con arreglo a las tablas salariales fijadas en el mismo.

Asimismo, se establece una retribución por exceso de jornada que, en caso de devengarse, generará de forma adicional, un plus adicional contemplado en el apartado f) del artículo 6 del referido pacto.

En cuanto a la distribución de la jornada se estará a lo establecido en el pacto 5º que regula la jornada de trabajo para los escoltas, sin perjuicio de la aplicación de lo dispuesto en el apartado 7, del descanso anual compensatorio.

En consecuencia, y con tales efectos, sus condiciones de trabajo pasarán a ser las que se especifican en el referido Pacto de Empresa sobre jornada de trabajo y condiciones salariales para los servicios de protección personal concertados con el Gobierno Vasco, cuyo texto se acompaña señalado de Anexo 1.

Asimismo, se pone en su conocimiento que Vd. resultase perjudicado por la modificación sustancias de sus condiciones de trabajo, Vd. tendrá el derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicios prorrateándose por meses los períodos inferior a un año y con un máximo de nueve meses, de conformidad con lo establecido en el apartado 3 del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores .

Una copia de la presente ha sido trasladada al Comité de Empresa para su conocimiento y efectos, así como a la representación sindical.

Rogándole se sirva firmar una copia de la presente a los efectos de recibí y constancia.

Cuarto. Que en respuesta a dicha comunicación, el trabajador demandante remitió a la empresa con fecha 27 de marzo de 2012 una carta con el siguiente contenido literal:

Muy Sres míos.

El pasado día 21 de Marzo, recibí notificación suya por la cual se me comunica que a partir del día 28 de Marzo de 2012 serán modificadas mis condiciones laborales, 'en cuanto a distribución de la jornada, horario y sistema retributivo en mérito de los acuerdos alcanzados con el Comité de Empresa en fecha 16 de Marzo de 2012.

El presente escrito tiene por objeto comunicarles, tal como lo hice telefónicamente el pasado viernes 23 de Marzo, que dado que estas modificaciones me generan entre otros, un grave perjuicio económico, he decidido rescindir mi contrato de trabajo a partir del día 28 de Marzo de 2012 (fecha en la que se harán efectivas dichas medidas), al amparo de lo establecido en el art. 41.3 del Estatuto de los Trabajadores y en consecuencia, la empresa deberá abonarme la indemnización que legalmente me corresponde, de veinte días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses, calculada con el salario con el que fui subrogado (en cumplimiento del artículo 14 del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad ).

Es por ello que, salvo que Uds. me den orden en contrario, el día 27 de Marzo, será el último día que trabaje con Uds.

Atentamente

Rodrigo

Quinto. Que el actor ha presentado papeleta de conciliación el día 28 de mayo de 2012 ante la Delegación Territorial del Departamento de Empleo y asuntos Sociales del Gobierno Vasco, en reclamación de las diferencias salariales de los meses de febrero y marzo de 2012 derivadas de lo que consideraba una modificación sustancial de condiciones de trabajo, así como en reclamación de diferencias en el cálculo de la indemnización que percibió al haber optado por la extinción de su contrato de trabajo de conformidad con la previsión contemplada en el art. 41.3 del E.T ., celebrándose el acto de conciliación el día 11 de junio de 2012, acto que terminó sin avenencia'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que ESTIMANDO las EXCEPCIONES de CADUCIDAD E INADECUACION DE PROCEDIMIENTO planteadas por la empresa OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A. frente a la demanda interpuesta en su contra por D. Rodrigo , DEBO DE DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta, ABSOLVIENDO a la empresa demandada de las pretensiones dirigidas en su contra'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte recurrida.

CUARTO.-El 10 de marzo de 2014 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 1 de abril siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Rodrigo venía prestando servicios de escolta por cuenta y orden de Castellana de Seguridad SA (CASESA) en unas condiciones laborales cuando, con fecha 15 de febrero de 2012, se subroga en ese vínculo laboral Ombuds Compañía de Seguridad SA (OMBUDS). Ésta, mediante carta de 21 de marzo de ese año, le comunica que a partir del día 28 inmediato siguiente, en virtud del acuerdo alcanzado con el comité de empresa el 16 de ese mes, pasa a tener nuevas condiciones laborales en materia de jornada, horario y sistema retributivo en los términos que le detalla y por las razones que le expone, indicándole que de resultar perjudicado por ellas, puede extinguir su contrato de trabajo conforme al art. 41.3 del vigente texto refundido del Estatuto de los Trabajadores (ET ). Carta a la que aquél respondió mediante otra, del día 27 de marzo, expresando su voluntad de ejercer esa facultad, extinguiendo su contrato de trabajo con efectos del día siguiente. OMBUDS, sin embargo, le aplicó las nuevas condiciones retributivas desde el mismo momento de la subrogación y le abonó, como indemnización por la extinción calculada conforme al nuevo salario, 16.325,55 euros. Disconforme con las condiciones retributivas e indemnización abonadas por OMBUDS, previa papeleta de conciliación presentada el 28 de mayo de 2012 con acto conciliatorio celebrado sin avenencia el 11 de junio siguiente, demandó a OMBUDS el 17 de agosto de 2012 reclamando esas diferencias, cuyo importe calculaba en 5.759,84 euros con carácter principal y 1.906,01 euros de manera subsidiaria, con arreglo al siguiente desglose: a) en la indemnización: debió cobrar 21.135,82 euros, en función de un salario de 2.737,89 euros/mes, que decía que era el promedio de su salario en CASESA hasta agosto de 2011, en que inició un expediente de regulación de empleo (ERE) y una antigüedad de 14 de noviembre de 2010 (subsidiariamente, debió cobrar 17.281,99 euros, partiendo del salario de 2.238,63 euros/mes, a que asciende su promedio salarial último); b) en la nómina de febrero de 2012: 115,25 euros; c) en la nómina de marzo de 2012: 1.138,19 euros; d) en la liquidación de vacaciones pendientes de disfrute: 121,22 euros; e) por falta de entrega de los cheques gourmet en esos dos meses (a razón de 110 euros/mes): 172,33 euros. OMBUDS, en el juicio celebrado el 21 de noviembre de 2013, opuso las excepciones de inadecuación de procedimiento y de caducidad, estimando que el procedimiento adecuado era el de modificación sustancial de condiciones de trabajo y que la demanda debió interponerse dentro de los veinte días siguientes a la entrega de la nómina de febrero de 2012; subsidiariamente, se opuso parcialmente a la demanda, estimando que las diferencias resultantes de calcular las retribuciones desde la subrogación y la indemnización en función de las condiciones laborales que tenía en CASESA ascendían a 447,09 euros en el primer caso y a 512,59 euros en el segundo. La sentencia dictada el 27 de noviembre de 2013 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Donostia/San Sebastián , tras declarar probado el relato expuesto, desestima la demanda por acoger las dos excepciones alegadas por OMBUDS (la caducidad, partiendo de la entrega de la carta de 21 de marzo de 2012).

Pronunciamiento que D. Rodrigo recurre en suplicación, ante esta Sala, pretendiendo que se cambie por otro que estime su demanda, a cuyo fin articula un motivo único de recurso, que expresamente ampara en el art. 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), en el que denuncia que la sentencia ha infringido los arts. 26 y 29 ET , en relación con los arts. 80 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) y, según añade, la jurisprudencia existente al respecto (que no concreta), si bien en su desarrollo lo que argumenta es que él no ha impugnado la decisión empresarial de modificar sus condiciones de trabajo porque acepta que concurren las causas alegadas por la empresa para ello, sino que se ha acogido a su facultad de extinguir el contrato, reclamando las diferencias producidas porque tanto las retribuciones aplicadas desde que OMBUDS se subrogó y hasta la fecha de la extinción, así como la indemnización, se le han pagado conforme a las nuevas condiciones, cuando éstas no eran aún aplicables, por lo que el procedimiento adecuado para esa reclamación era el que utilizó y su pretensión se ajustaba a derecho.

Recurso impugnado por OMBUDS, que con carácter previo suscita que no cabe examinarlo, dado que como el procedimiento adecuado es el de modificación sustancial de condiciones de trabajo y es el que ha debido darle curso el Juzgado conforme al art. 102.2 LJS, no cabe recurso alguno contra la sentencia conforme al art. 138.6 LJS. En su defecto, sostiene que el recurso no puede prosperar porque no cuestiona las excepciones acogidas en la sentencia y, en todo caso, como el fondo del litigio no se ha examinado por el Juzgado, lo que procedía era haber formulado un motivo, al amparo del art. 193.a) LJS denunciando la indebida estimación de las excepciones y pidiendo que se retrotraiga el curso del litigio al momento de dictar sentencia el Juzgado, sin que esa nulidad pueda decretarla la Sala por propia iniciativa, ya que lo impide el art. 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), existiendo una clara contradicción entre los preceptos cuya infracción menciona (que nada tienen que ver con las excepciones estimadas por el Juzgado) y el desarrollo del motivo, por lo que estamos ante un recurso que no cumple con las exigencias del art. 196.2 LJS, sin que esta Sala pueda suplir esas deficiencias. Aduce, por último, que a la vista de los hechos probados, tampoco cabe estimar las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO.- A) Procede examinar, con carácter previo, si cabe o no recurso de suplicación contra la sentencia recurrida.

B) No todas las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Social son recurribles en suplicación (salvo que se denuncien defectos en la tramitación del litigio determinantes de una nulidad de actuaciones o la falta de capacidad - jurisdicción, en términos técnicos- del órgano judicial para dirimirlo, conforme al art. 191.d y e LJS respectivamente). Entre las que sí son recurribles sin limitación de objeto están las que dirimen pretensiones de pago de cantidad por importe que supere los 3.000 euros (art. 191.1 y 2.g - este, en sentido contrario- LJS). Entre las que no cabe el recurso (salvo con esos objetos limitados), se encuentran las que dirimen pretensiones de trabajadores impugnando individualmente las decisiones empresariales de modificar sustancialmente las condiciones laborales de aquéllos, cuando las modificaciones no sean de carácter colectivo (art. 191.2.e LJS), ya que si fuesen de esta última naturaleza, sí procede recurso sin limitación, según resulta de este mismo precepto (como lo acaba de reconocer la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de 22 de enero de 2014, RCUD 690/2013 ).

Conviene resaltar que la modalidad procesal de modificación sustancial de condiciones de trabajo, regulada en el art. 138 LJS, es la que ha de seguirse únicamente cuando el trabajador impugna la decisión empresarial de cambiarle sus condiciones de trabajo, en ejercicio de la acción que le reconoce el art. 41.3 ET en su párrafo tercero. Modalidad que no es la que ha de seguirse cuando se formulan pretensiones derivadas del incumplimiento de sus condiciones laborales o de discrepancias sobre si tiene o no derecho a la indemnización prevista en el párrafo segundo del art. 41.3 ET (o sobre su cuantía), que quedan sujetas al procedimiento ordinario.

C) Sucede que, en el caso, la pretensión que se dirime no es una pretensión impugnando la decisión de OMBUDS de modificar al demandante sus condiciones de trabajo, notificada mediante carta de 21 de marzo de 2012, sino la de reclamar el pago de diferencias en el importe de sus retribuciones del período comprendido entre el 15 de febrero y el 28 de marzo de 2012, inmediatamente anterior al de las nuevas condiciones laborales, así como en la indemnización derivada de la extinción del contrato de trabajo efectuada por voluntad del demandante, al amparo de lo previsto en el art. 41.3, párrafo segundo, ET .

En consecuencia, la sentencia dictada era recurrible en suplicación sin limitación de objeto.

TERCERO.- A) El recurso de suplicación formalizado por el demandante adolece de graves defectos, que sin embargo no conducen a su total desestimación, aunque sí trascienden en su resultado, del que, anticipando ya su resultado, diremos que merece estimarse parcialmente, acogiendo su demanda, aunque únicamente respecto a las cantidades asumidas por la demandada como importe de las diferencias derivadas de haberle pagado sus retribuciones del período del 15 de febrero al 28 de marzo de 2012 y la indemnización por la extinción del contrato conforme a las nuevas condiciones laborales adoptadas por OMBUDS con efectos de ese último día, en lugar de hacerlo conforme a las que tenía en CASESA al tiempo de la subrogación por OMBUDS.

B) Los defectos del recurso son varios, con distinta relevancia jurídica.

En primer lugar, se ampara el único motivo del recurso en una norma derogada, como es la LPL, cuando la vigente es la LJS. No es trascendente este error, ya que el contenido del art. 191.c) LPL y el del art. 193.c) LJS es idéntico.

En segundo lugar, como acusa OMBUDS, se denuncia la infracción de unos preceptos jurídicos ( arts. 26 y 29 ET ), que nada tienen que ver con lo que luego se razona (que el procedimiento ordinario seguido es el adecuado por no estar ante una impugnación de la decisión de OMBUDS de modificar sus condiciones laborales). No es posible que examinemos si se han vulnerado o no esos dos concretos preceptos (que regulan el salario y el modo y momento de pagarlo), ya que no cumple esa denuncia con la imprescindible carga de fundamentarla, exigida por el art. 196.2 LJS.

Se hace una mención genérica a los arts. 80 y siguientes de la LJS, sin la adecuada precisión ni desarrollo argumentativo vinculado, incumpliendo la misma carga.

Se aduce que existe jurisprudencia, pero no se concreta su contenido ni se citan, como también es obligado, las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que la conforman, recayendo en el mismo defecto anterior.

La única argumentación jurídica que se desarrolla no viene acompañada de la identificación de los preceptos que la soportan, con lo que inicialmente incumple con la carga que le exige el art. 196.2 LJS. Ahora bien, en relación a esa exigencia, venimos diciendo que su lectura, en clave ajustada al derecho a una tutela judicial efectiva que el art. 24 de nuestra Constitución le reconoce, permite salvarlo si, como es el caso, se realiza una verdadera argumentación jurídica que, en las circunstancias del caso, permiten saber al resto de litigantes la verdadera infracción jurídica que se denuncia. Pues bien, en el caso, cabe sostener que concurre esta circunstancia, puesto que el Juzgado consideró que era aplicable la modalidad procesal del art. 138 LJS y el plazo ahí previsto para el ejercicio de la acción impugnatoria de la decisión empresarial de modificar las condiciones laborales del trabajador, cuyo enjuiciamiento se dirime a través de esa singular modalidad procesal, y, con ello, que la vulneración que se denuncia en el recurso es la indebida aplicación de ese concreto precepto.

Infracción existente, desde luego, tal y como hemos razonado en el fundamento anterior, en respuesta al alegato de irrecurribilidad de la sentencia dictada.

El recurso, ciertamente, no pide que, a consecuencia de esa indebida estimación de las excepciones de caducidad e inadecuación de procedimiento, deba anularse el curso del litigio al momento de dictar sentencia el Juzgado, a fin de que pronuncie otra que dirima el fondo del mismo, pero no era obligado que su petición fuera esa, en contra de lo que argumenta OMBUDS. Claro es que, como bien dice ésta, no podemos acordar, por propia iniciativa, esa nulidad de actuaciones, no tanto porque lo impida el art. 240.2 LOPJ , como porque no es consecuencia obligada si hay base suficiente para poder resolver el fondo de la cuestión litigiosa, como es el caso, ya que el Juzgado expresamente reconoce (como por lo demás era un hecho conforme entre las partes), que al demandante se le abonaron sus retribuciones, desde la subrogación por OMBUDS, incluida la indemnización por la extinción del contrato de trabajo, conforme a las nuevas condiciones laborales que la propia demandada fijó que se aplicarían únicamente a partir del 28 de marzo de 2012. Cierto es que, en el relato de hechos probados, no se describen cuáles eran las condiciones laborales anteriores en términos suficientes para poder determinar el importe de las diferencias producidas, pero OMBUDS reconoció en juicio que, conforme a las mismas, existían unas diferencias de 512,59 euros en la indemnización y de 447,09 euros en las retribuciones de febrero y marzo de 2012, incluida la liquidación de vacaciones, razón por la que procede condenarla a su pago, pero sin que podamos examinar, por propia iniciativa, si las diferencias alcanzaban el superior importe pretendido por D. Rodrigo con carácter principal (4.810,27 euros y 949, 57 euros respectivamente) o subsidiario (956,44 euros y 949,57 euros), como tampoco el devengo de intereses por demora (sin perjuicio de los procesales que procedan). Estamos, con ello, ante otra consecuencia de la defectuosa formulación de un recurso que no articula motivo alguno para defender que las diferencias ascendían a un importe superior al reconocido por OMBUDS para el caso de no prosperar sus excepciones.

El recurso, por lo dicho, merece parcial estimación.

CUARTO.- No procede condena del demandante al pago de las costas causadas por su recurso, dado su éxito (art. 235.1 LJS en sentido contrario).

Fallo

Se estima, en parte, el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Rodrigo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Donostia/San Sebastián, de 27 de noviembre de 2013 , dictada en sus autos nº 595/2012, seguidos a instancias del hoy recurrente, frente a Ombuds Compañía de Seguridad SA, sobre cantidad; en consecuencia, con revocación de su pronunciamiento, desestimamos las excepciones de caducidad e inadecuación de procedimiento formuladas por la demandada y, estimando en parte la demanda, condenamos a OMBUDS a que abone al demandante 512,59 euros como diferencias en la indemnización por la extinción de su contrato de trabajo y 447,09 euros como diferencias en sus retribuciones del período del 15 de febrero al 28 de marzo de 2012, absolviéndola del resto de lo pretendido en ella. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-0495/14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0495/14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.