Sentencia Social Nº 646/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 142/2015 de 20 de Julio de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34002650

NIG: 28.079.00.4-2014/0038324

Procedimiento Recurso de Suplicación 142/2015

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid Seguridad social 864/2014

Materia: Desempleo

Sentencia número: 646/15-FG

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

En Madrid, a veinte de julio de dos mil quince, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 142/2015, formalizado por el Letrado D. FRANCISCO MUÑIZ RECHE, en nombre y representación de Dña. Constanza , contra la sentencia de fecha 04/11/2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid en sus autos número Seguridad social 864/2014, seguidos a instancia de Dña. Constanza frente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, en reclamación por Desempleo, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- En fecha 19-01-2012 Dª Constanza solicitó al SEPE el alta inicial en el subsidio de desempleo para mayores de 52 años, siéndole reconocido por importe de 426 euros mensuales, 80% de la base reguladora diaria de 17,75 euros y por el periodo del 24-12-2011 al 24-12-2014.

SEGUNDO.- En fecha 25-03-2014, el SEPE comunica a la actora la posible percepción indebida de su subsidio de desempleo por el motivo de salida al extranjero superior a 15 días no comunicada y le propone la extinción de dicho subsidio, concediéndole un plazo de 15 días para alegaciones.

Disconforme con la referida propuesta de sanción, ese mismo día 25-03-2014 y también el día 7-04-2014 la actora presenta sus alegaciones al SEPE, manifestando que tuvo que viajar a su país de origen, Bulgaria, del 17-09-2013 al 15-10-2013 por causa justificada, concretamente por enfermedad grave de su madre, de 80 años de edad.

TERCERO.- El SEPE, por resolución de fecha 07-05-2014, resuelve declarar la percepción indebida por parte de la actora de su subsidio de desempleo en una cuantía de 2.328,80 euros correspondientes al periodo del 17-09-2013 al 28-02-2014 y por el referido motivo de salida al extranjero superior a 15 días no comunicada, y además le extingue el subsidio reconocido.

CUARTO.- La actora permaneció en Bulgaria en el periodo comprendido entre el 17-09-2013 y el 15-10-2013.

QUINTO.- En el periodo comprendido entre el 17-09-2013 y el 28-02-2014 la actora percibió subsidio por desempleo en cuantía de 2328,80 euros.

SEXTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda formulada por Dª Constanza en materia de desempleo contra el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO al referido demandado de los pedimentos en su contra deducidos.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Constanza , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 20/02/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 14/07/2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por la demandante en la que solicitaba se declarara que su derecho a continuar percibiendo el subsidio por y se dejara sin efecto la resolución que acordó la extinción de la prestación y la obligación de reintegrar el subsidio percibido, se interpone por la actora el presente recurso de suplicación, en el que se viene a señalar que tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución denunciando la infracción del artículo 25.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

Sostiene en síntesis la recurrente que la juez de instancia ha valorado incorrectamente la prueba que obra en autos, refiriéndose concretamente a la enfermedad de su madre y a la que ella sufrió durante su estancia en Bulgaria y que estaría justificado su desplazamiento y permaneciera en ese país entre el 17 de septiembre y el 15 de octubre de 2013.

Se centra la cuestión en decidir si el periodo de ausencia, superior a 15 días e inferior a 90, determina la extinción del derecho como acordó la Entidad Gestora y ratificó el Juez de instancia, o bien solo constituiría un supuesto de suspensión de las prestaciones por el citado periodo en que estuvo ausente el beneficiario, partiendo de que la actora se traslada y permanece en Marruecos después de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 11/2013, de 2 de agosto, que va a ser refrendado por la Ley 1/2014, de 28 de febrero, que añaden al artículo 212.1 de la Ley General de la Seguridad Social las letras f ) y g) y modifican el artículo 213.1 g del mismo Texto Legal .

Con anterioridad a la reforma reseñada en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2012 se había matizado el alcance de la suspensión y extinción de la prestación y subsidio por desempleo, habiendo señalado la sentencia de 4 de noviembre de 2013, recurso 3258/2012 , con cita de las dictadas el SSTS 18 de octubre de 2012, recurso 4325/2011 , 23 de octubre de 2012, recurso 3229/11 ], 24 de octubre de 2012 recurso 4478/2011 y 30 de octubre de 2012, recurso 4373/2011 que: ' SEGUNDO.- Con carácter previo se han de referir las disposiciones legales a tener en cuenta para resolver la cuestión suscitada -incidencia que en la prestación por desempleo haya de tener la ausencia del territorio nacional por parte de los beneficiarios- y que son las siguientes:

a).- El art. 203 LGSS , definiendo la situación de desempleo como aquella en la se encuentran «quienes, pudiendo y queriendo trabajar, pierden su ocupación o vean reducida su jornada ordinaria de trabajo»; situación referida -en su ámbito geográfico- al mercado de trabajo español, que constituye el campo de actuación de los servicios de empleo y en donde los mismos pueden controlar « la subsistencia de los requisitos que justifican la protección por desempleo [falta de empleo, voluntad de trabajo, búsqueda activa de empleo]» [ STS 17/01/12 -rcud 2446/11 -, referida como contraste].

b).- El art. 213.g) LGSS , que establece como causa de extinción de la protección por desempleo el «traslado de residencia al extranjero, salvo en los casos que reglamentariamente se determinen».

c).- El art. 231.1 LGSS , que incluye entre las obligaciones de los beneficiarios de prestaciones por desempleo , las de «proporcionar la documentación e información que reglamentariamente se determinen a efectos ... suspensión, extinción ... del derecho a las prestaciones» [apartado b)] y la de «solicitar la baja en las situaciones de desempleo cuando se produzcan situaciones de suspensión o extinción del derecho o se dejen de reunir los requisitos exigidos para su percepción» [apartado e)].

d).- El art. 6.3 RDP [RD 625/1985 , en la redacción proporcionada por el RD 200/2006], que prescribe como causa extintiva de la prestación el traslado de residencia al extranjero y que no lo es la salida al mismo «por tiempo no superior a quince días naturales por una sola vez cada año». Y

e).- El art. 64.1.c) del Reglamento UE 883/2004 , que dispone -en principio- la conservación del «derecho a las prestaciones durante un período de tres meses a partir de la fecha en que haya dejado de estar a disposición de los servicios de empleo del Estado miembro del que proceda».

TERCERO.- 1.- Partiendo de tales preceptos entiende la vigente doctrina de la Sala que si bien el concepto jurídico de 'residencia' -emparentado con los conceptos de 'domicilio' y de 'estancia'- ofrece diferentes modalidades en las distintas ramas o sectores del ordenamiento, todas ellas ofrecen una nota común: la residencia implica un asentamiento físico en un mismo lugar y por un tiempo mínimo, superior en cualquier caso a los quince días que dice el RD 625/1985. Aunque no reúna las notas que caracterizan al domicilio, y aunque no sea la 'residencia habitual', la 'residencia' simple o residencia sin adjetivos comporta una cierta prolongación temporal; es algo más que una 'estancia'. Y a los efectos de que tratamos - desempleo - el «vacío de regulación puede colmarse, sin embargo, mediante el instrumento de la interpretación sistemática, proporcionando la legislación de extranjería una delimitación bastante ajustada a las exigencias del ordenamiento social. Para el artículo 31.1 de la Ley Orgánica de Extranjería la residencia temporal se distingue de la estancia, empezando a partir de los 90 días de permanencia. Y ... este umbral es prácticamente el mismo al de los tres meses de estancia fuera del territorio del país miembro que abona la prestación utilizado en artículo 64.1.c) del Reglamento Comunitario 883/2004 , como límite o tope normal para conservar el derecho a la protección por desempleo ».

2.- Sobre el deber de comunicar la ausencia, nuestra actual doctrina recuerda que tal obligación viene impuesta por el art. 231.1 LGSS -tanto a los beneficiarios de nacionalidad extranjera como a los beneficiarios españoles- y encuentra su razón de ser en que «si no hay comunicación por anticipado [o comunicación inmediata en caso de que la información previa hubiera sido imposible o excesivamente onerosa], no hay modo de controlar el cumplimiento de los requisitos del derecho a la prestación; entre ellos, la voluntad de aceptar una oferta adecuada de trabajo o de formación en el territorio español, que en principio es el que delimita y al que se extiende la actuación de los servicios de empleo.... De acuerdo con el mismo precepto legal, las circunstancias sobrevenidas de cualquier clase (personales, familiares, de incidencias en los medios de transporte, etcétera) que puedan determinar o justificar una prolongación de la estancia en el extranjero más allá de lo inicialmente previsto deben también ser comunicadas de manera inmediata a la entidad gestora».

3.- El incumplimiento de las obligaciones de comunicar ex ante [para la salida programada] o inmediatamente ex post [para una eventual circunstancia sobrevenida] genera automáticamente la suspensión o pérdida temporal ['baja'] de la prestación de desempleo que corresponde a los días de estancia en el extranjero no comunicada: todos los días de estancia no comunicada si el incumplimiento ha sido total; o el exceso de días de estancia no comunicada, o no debidamente justificada, si el incumplimiento se refiere a una vuelta tardía. Esta causa de suspensión de la prestación de desempleo no se menciona expresamente en el artículo 212 LGSS , pero responde a la razón de ser común que inspira a la mayor parte de dichas causas de suspensión de la protección. Se trata casi siempre de situaciones temporales no prolongadas en las que el beneficiario no está a disposición de los servicios de empleo españoles para actividades formativas o de trabajo, pero que no alcanzan la entidad o la gravedad de las causas de extinción de la prestación establecidas en el artículo 213 LGSS .

4.- «La estancia de quince días al año como máximo en el extranjero, siempre que haya sido puntualmente informada o comunicada a la Administración española, no supone en principio ni suspensión ni extinción de la prestación de desempleo. El artículo 6.3 RD 625/1985 no lo dice expresamente, pero de su redacción se desprende que se trata de una libranza temporal de la presencia del perceptor de la prestación de desempleo en el mercado de trabajo español, distinta pero semejante en algunos aspectos a las vacaciones anuales retribuidas del trabajador ocupado. El principio que inspira este período de libranza es el de conciliación de la vida personal y la vida profesional del beneficiario de la prestación de desempleo ».

5.- A manera de resumen cabe distinguir las siguientes situaciones en la protección del desempleo : «a) una prestación 'mantenida' en los supuestos de salida al extranjero por tiempo no superior a quince días naturales al año, por una sola vez, siempre que el desplazamiento se haya comunicado a la Administración española en tiempo oportuno; b) una prestación 'extinguida' ... en los supuestos de prolongación del desplazamiento al extranjero que comporte 'traslado de residencia', es decir por más de los noventa días que determinan en la legislación de extranjería el paso de la estancia a la residencia temporal; c) una prestación 'suspendida' en el supuesto particular del artículo 6.3 del RD 625/1985 [redacción RD 200/2006] de 'búsqueda o realización de trabajo' o 'perfeccionamiento profesional' en el extranjero por tiempo inferior a 'doce meses'; d) una prestación 'suspendida', en todos los demás supuestos en que se haya producido el desplazamiento al extranjero por tiempo inferior a noventa días, con la consiguiente ausencia del mercado de trabajo español del beneficiario de la prestación de desempleo».'

Después de la referida reforma el artículo 212 de la Ley General de la Seguridad Social dispone que '1. El derecho a la percepción de la prestación por desempleo se suspenderá por la Entidad Gestora en los siguientes casos...

f) En los supuestos de traslado de residencia al extranjero en los que el beneficiario declare que es para la búsqueda o realización de trabajo, perfeccionamiento profesional o cooperación internacional, por un período continuado inferior a doce meses, siempre que la salida al extranjero esté previamente comunicada y autorizada por la entidad gestora, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto sobre la exportación de las prestaciones en las normas de la Unión Europea

g) En los supuestos de estancia en el extranjero por un período, continuado o no, de hasta 90 días como máximo durante cada año natural, siempre que la salida al extranjero esté previamente comunicada y autorizada por la entidad gestora.

No tendrá consideración de estancia ni de traslado de residencia la salida al extranjero por tiempo no superior a quince días naturales por una sola vez cada año, sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones establecidas en el art. 231.1.',y el artículo 213 '1. El derecho a la percepción de la prestación por desempleo se extinguirá en los casos siguientes:... g) Traslado de residencia o estancia en el extranjero, salvo en los supuestos que sean causa de suspensión recogidos en las letras f) y g) del art. 212.1.'.

El referido precepto establece como requisito la comunicación previa para poder ausentarse y ese requisito no lo cumplió la actora y no acredita -ni si quiera interesa la revisión del relato fáctico- que le fuera imposible la comunicación, por lo que no es aplicable las jurisprudencia del Tribunal Supremo y consecuentemente debe desestimarse el recurso formulado y confirmarse la sentencia de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por doña Constanza contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 36 de Madrid con fecha 4 de noviembre de 2014 en autos 864/2014, seguidos a instancia de la recurrente contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y en su consecuencia confirmamos la citada resolución. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0142-15 que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

0049

Clave sucursal

3569

D.C.

92

Número de cuenta

0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA, se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen. Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.