Sentencia Social Nº 646/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3382/2015 de 02 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Rº. 3382/15 -AU- Sent. 646/16
Iltmos. Sres.:
Dª Mª Begoña Rodríguez Álvarez, Presidenta
D. Luis Lozano Moreno
Dª Carmen Pérez Sibón
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En Sevilla, a tres de marzo de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 646 /2.016
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Magdalena contra la Sentencia del Juzgado de lo
Social nº Nueve de Sevilla, dictada en los autos nº 675/14; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno,
Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el dieciséis de febrero de 2015 , por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 1º) La actora Magdalena , mayor de edad y con D.N.I. nº NUM000 , está afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 , habiendo desarrollado últimamente su actividad laboral como auxiliar de enfermería, para la que fue declarada en situación de incapacidad permanente parcial, mediante sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Sevilla de 9/03/2010 , confirmada por STSJA de 26.1.2011 , por padecer, según el hecho probado segundo de la referida sentencia, el siguiente cuadro clínico residual: hernia discal C6-C7 con desplazamiento de la raíz ipsilateral y de la raíz izquierda C-7 y hernias discales C3-C4 y C5-C6; fibromialgia; tendinitis del supraespinoso derecho; síndrome ansioso.

2º) Con fecha 16.1.14 la actora solicitó revisión de grado por agravación, incoándose al efecto el oportuno expediente administrativo con el nº NUM002 , en el que se emitió informe médico de síntesis con fecha 25.3.14, y tras dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de fecha 28.3.14, recayó Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 7.04.14, denegatoria de la revisión solicitada, por no apreciar agravación en su estado.

3º) Disconforme con dicha resolución, la actora formuló reclamación previa a la vía jurisdiccional laboral el día 9.5.14, que fue expresamente desestimada mediante resolución del INSS de fecha 2.06.14, interponiéndose la demanda que nos ocupa el 26.6.14.

4º) La actora padece trastorno adaptativo ansioso-depresivo reactivo bien controlado con antidepresivos y ansiolíticos; fibromialgia; cervicoartrosis secundaria a hernias discales posteromediales sin protusión en el canal cervical; lumbalgias postesfuerzo; epicondilitis bilateral, más intensa en el codo derecho; acúfenos.

5º) De dicho cuadro clínico residual derivan para la actora limitaciones orgánicas y funcionales para actividades que requieran de elevada concentración, responsabilidad, estrés y atención, reacción, planificación y organización, o de relaciones interpersonales muy estrechas y habituales; así como para tareas que requieran esfuerzos moderados, mantenidos en el tiempo o intensos.

6º) La actora tiene reconocido un grado de discapacidad del 40 % por resolución de la Consejería de Salud y Bienestar Social de 18.09.12, en base a un diagnóstico de trastorno distímico; pérdida de agudeza binocular leve; trastorno del disco intervertebral; tendinopatía; síndrome álgico; colon irritable.



TERCERO.- La actora recurrió en suplicación contra tal sentencia, sin que fuera impugnado su recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora, que había sido declarada afecta de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de auxiliar de clínica por sentencia de 9 de marzo de 2010 , solicitó el 10 de enero de 2014 la revisión del grado reconocido por agravación, e incoado el correspondiente expediente de revisión, fue desestimada su solicitud por resolución de 2 de junio de 2014. Presentó demanda reclamando que se declarara afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual, que fue desestimada por la sentencia que ahora recurre en suplicación.

En su recurso formula un primer motivo, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que pretende que se añada un nuevo hecho probado del siguiente tenor: 'SÉPTIMO.- La actividad laboral ordinaria de la actora como auxiliar de enfermería implica hacer las camas de los enfermos; realizar el aseo y limpieza de los mismos; llevar y retirar las cuñas a los enfermos, así como cuidar de su limpieza; limpiar los carros de cura y el material; recepción y distribución de los carros de comida; servir las comidas a los enfermos, colocando y retirando las bandejas; dar la comida a los enfermos cuando ellos no puedan hacerlo por sí mismos; clasificar y ordenar la ropa, lencería y vestuario de planta; colaboración en la administración de medicamentos por vía oral y rectal; aplicación de enemas; colaborar con el personal sanitario en la recogida de datos de temperatura del paciente, colaborar en el rasurado del paciente; transmitir a los celadores las comunicaciones verbales, los documentos y otros documentos que puedan ser encomendados por los superiores; cuantas actividades que sin tener un carácter estrictamente profesional sanitario puedan facilitar las funciones de los médicos, enfermeros o ayudantes técnicos sanitarios'. No hay inconveniente en añadir lo interesado, en cuanto que su tenor coincide exactamente con un hecho probado de la sentencia que la declaró afecta de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, que debe producir ahora los efectos positivos de la cosa juzgada en el debate que ahora nos ocupa, por lo que estimamos este primer motivo.



SEGUNDO.- En el segundo motivo, que se deduce al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por el recurrente se denuncia que la sentencia recurrida, al no declararla afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual , ha infringido el art. 137.4 del anterior texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ( Real Decreto Legistativo 1/94).

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 134.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Partiendo de tal concepto, el grado reclamado por la actora en su demanda se define en la forma siguiente: Por incapacidad permanente total para la profesión habitual se entenderá la que inhabilite al trabajador para todas o las fundamentales tareas de esa profesión (artículo 137.4).

Por su parte, el artículo 143 de la Ley General de la Seguridad Social permite la revisión de grados en la incapacidad permanente por agravación, mejoría o error en el diagnóstico de la invalidez en cualquiera de sus grados, por lo que cabrá la revisión -supuesta la declaración de algún grado y sin mediar el tope de edad a que el precepto alude- si el interesado no se encuentra en el grado previamente determinado, sino en otro distinto, de acuerdo con las definiciones del fundamento precedente, de manera que no basta cualquier alteración de las lesiones o secuelas padecidas, sino una tal que permita incluirle en grado diferente por sus nuevos efectos incapacitantes.

Según se deduce del relato de hechos probados de la sentencia que ahora se recurre, la actora, que es auxiliar de clínica, fue declarada afecta de incapacidad permanente parcial en marzo de 2010 por sentencia confirmada por otra de esta Sala de 26.01.11 , por padecer hernia discal C6-C7 con desplazamiento de la raíz ipsilateral de la raíz izquierda C7 y hernias discales C3-C4 y C5-C6, fibromialgia, tendinitis del supraespinoso derecho y síndrome ansioso, que le provocaban limitaciones para hacer esfuerzos físicos que sobrecarguen la columna cervical, movimientos repetitivos o esfuerzos moderados de miembros superiores, levantar los codos por encima del nivel del hombro derecho o abducción o antepulsión mantenida del mismo, manipulación de cargas o tareas que requieran sobrecarga de las articulaciones de brazos y piernas o visión binocular.

Pide ahora que se la declare afecta de IPT, lo que desestima tanto el INSS como la sentencia recurrida. En este momento presenta trastorno adaptativo ansioso-depresivo reactivo bien controlado con antidepresivos y ansiolóticos, fibromialgia, que no consta que sea avanzada, cervicoartrosis secundaria a hernias discales posteromediales sin protusión en el canal cervical, que no le provocan compromiso neurológico, lumbalgias postesfuerzos, epicondilitis bilateral, más intensa en codo derecho, y acúfenos. Todo ello la limita para actividades que requieran elevada concentración, responsabilidad, estrés y atención, reacción, planificación y organización, o de relaciones interpersonales muy estrechas y habituales, así como para las que requieran esfuerzos moderados mantenidos en el tiempo, o intensos. De la comparación de ambos cuadros secuelares y sobre todo, del menoscabo que le provocan uno y otro, se deduce que, si bien ahora no hay constancia de la permanencia de la tendinitis del supraespinoso, le ha aparecido una epicondilitis, pero en ambos casos el menoscabo es muy similar, y si es cierto que puede tener ahora alguna mayor dificultad para realizar alguna de ellas, como las que impliquen movilizar a los pacientes para su limpieza, parece claro que puede seguir realizando con la debida eficacia y adecuados niveles de rendimiento las fundamentales tareas de esa profesión, que en general no precisan más que la realización de esfuerzos livianos, o a lo sumo moderados pero no mantenidos, por lo que acertó la sentencia recurrida cuando desestimó la demanda interpuesta por la actora, lo que conlleva que ahora desestimemos su recurso y confirmemos esa sentencia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Magdalena contra la sentencia dictada el 16 de febrero de 2015 por el Juzgado de lo Social Número Nueve de Sevilla en autos seguidos a instancias de la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social sobre incapacidad permanente, debemos confirmar y confirmamos esa sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Sevilla a tres de marzo de dos mil dieciséis.