Sentencia SOCIAL Nº 646/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 424/2017 de 16 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34001360
NIG : 28.079.00.4-2016/0034684
Procedimiento Recurso de Suplicación 424/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid Despidos / Ceses en general 792/2016
Materia : Despido
Sentencia número: 646/2017
Ilmo/as. Sr/as.
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
En Madrid, a 16 de octubre de dos mil diecisiete.
Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Cuarta de la Sala de lo Social de
este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por el/las Ilmo/as. Sr/as. citado/as, de acuerdo con lo prevenido
en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación número 424/2017 formalizado por el letrado DON LUCAS GARCÍA IGEA
en nombre y representación de DON Luis , contra la sentencia número 73/2017 de fecha 17 de febrero,
dictada por el Juzgado de lo Social número 12 de los de Madrid , en sus autos número 792/2016, seguidos
a instancia del recurrente frente a PROIESCON, S.L., por despido, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra.
Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: 'I.- La parte actora ha venido prestando sus servicios en la empresa demandada, la cual se dedica a la actividad de rehabilitación integral de edificios residenciales. La relación de trabajo comenzó el día 21-X-03, con la categoría profesional de Auxiliar Administrativo, y ha percibido un salario de 17579,93 € brutos anuales, sin ostentar cargo de representación sindical alguno.

II.- La demandada comunicó al actor la extinción de la relación de trabajo el día 8-VII-16 mediante carta, cuyo contenido se da por reproducido al haber sido aportada con la demanda.

En dicha carta consta la facturación de la sociedad los tres últimos años (de 11.041.965,48 € en 2013 a 8.498.636,27 € en 2015. En relación con el año 2016, en curso a la fecha del despido, la facturación había alcanzado la cantidad de 2.248.028,91 €.

Se hace constar asimismo que la rentabilidad de la compañía se había reducido drásticamente, del 2,88 % en el año 2014 al 0,38 % en el año 2015.

También se hace constar en la carta de despido que se han de sumar a estas circunstancias la cifra de impagos que registra el balance de la sociedad, en su partida de clientes de dudoso cobro, que asciende a un valor al cierre de balance a 31-XII-15 de 802.293,02 €.

Concluye la carta justificando el despido por causas económicas, referidas a los datos ya mencionados, y ofrece al trabajador una indemnización de 12291,50 €.

Esta indemnización fue hecha efectiva mediante transferencia realizada el mismo día del despido, es decir, el día 8-VII-16.

El despido del actor fue notificado a los representantes legales de los trabajadores.

III.- Se considera acreditado que la situación económica de la empresa es la que refleja la carta de despido.

IV.- No se ha acreditado que el número de trabajadores despedidos en la empresa haya superado el diez por ciento de los trabajadores.

V.- No consta el disfrute de las vacaciones correspondientes a 2016 por el trabajador. El importe de los días correspondientes a estas vacaciones alcanza la cantidad de 732,90 €.

VI.- Se celebró acta de conciliación por intentada sin avenencia con fecha 10-VIII-16.'

TERCERO: En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: ' Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta, sin que haya lugar a declarar que la extinción de la relación laboral entre el actor y la demandada constituya un despido nulo ni improcedente.

En relación con la acción de cantidad acumulada por el actor, debe estimarse la misma, y debe condenarse en consecuencia a la demandada a abonar al actor la cantidad de 732,90 €, con el interés moratorio del diez por ciento previsto en el artículo 29.3 ET .'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por el letrado DON JUAN DURAN FUENTES en representación de la demandada.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sala en fecha 23 de mayo de 2017 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 16 de octubre de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- Con amparo en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se interesa la nulidad de actuaciones para que se repongan al momento anterior al dictado de la sentencia en que considera se le ha ocasionado indefensión, por infracción de los artículos 94.2 y 88 de la citada norma , alegando que en la demanda solicita la declaración de nulidad del cese por superación de los umbrales, solicitando la práctica de una prueba documental, concretamente que se requiriera a la empresa su vida laboral de 2016, que se acordó por el juzgado por auto de 6 de octubre de 2016, no habiéndolo aportado la empresa al acto del juicio, acordando el magistrado su práctica como diligencia final, lo que, a su juicio, no cabe porque se trata de conceder un nuevo plazo a la empresa, en lugar de valorar debidamente la falta de aportación del documento.

Además señala que en su fundamentación jurídica se dice que se entiende acreditada la situación económica de la empresa, teniendo en cuenta la documental aportada por la misma, ratificada por el perito, lo que considera el recurrente que no es suficiente, no existiendo ningún documento respecto de las cuentas de 2016, por lo que nada se puede considerar probado respecto a este ejercicio.

No ha lugar a la nulidad de la sentencia dado que los motivos amparados en el apartado a) del artículo 193 LRJS se reservan para la denuncia de las infracciones procesales y tienen por objeto la anulación de la sentencia y la reposición de las actuaciones al momento en que se haya producido la infracción, siendo preciso que se trate de un quebranto procesal de gravedad, que haya producido indefensión a la parte, y que ésta haya obrado con la diligencia necesaria para evitar este resultado, formulando la oportuna protesta previa que aquí no consta, y no habiéndose ocasionado indefensión.



SEGUNDO.- Además interesa por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la modificación del hecho probado IV, para que se haga constar los ceses habidos en 2016 y las nuevas contrataciones realizadas en 2016 y enero de 2017, siendo el primero de los datos inoperante al no hacerse relación al total de trabajadores de la empresa y el según igualmente intrascendente para el resultado del pleito, por lo que se rechazan. Tampoco se admite la modificación interesada del hecho tercero para introducir las cifras de ventas ni la adición de un nuevo hecho en el que consten los sueldos del órgano de administración en los años 2014 y 215, todo lo cual es irrelevante.



TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se alega la infracción de lo establecido en el art. 51.1 ET , del artículo 1 de la directiva 98/1959 en relación con la doctrina que cita del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, señalando que habría de computar una plantilla de 100 trabajadores que tenía la empresa el 9 de junio de 2016 y entre esa fecha y el 9 de septiembre hay diez bajas, por lo que entiende que el despido ha de ser declarado nulo, señalando que el juzgador a quo admite esas cifras si bien considera que cinco de los ceses lo fueron por finalización e contratos temporales, que considera han de computarse salvo que la empresa acredite su procedencia.

Además denuncia la infracción del artículo 51.1 en relación con el 52 del Estatuto de los Trabajadores y 121.1 de la citada norma procesal, así como con el 4 del convenio 158 de la OIT, poniendo de manifiesto que no se ha acreditado la situación económica de la empresa, teniendo tan solo validez probatoria el relativo a las cuentas de 2015 pero no aportando nada respecto del año 2016, no existiendo persistencia en la disminución de las ventas.

Por la empresa se pone de manifiesto que en los listados de trabajadores de la empresa se aprecia que hay trabajadores cuya temporalidad dura días y que los resultados de la empresa han ido disminuyendo.

Esta Sala ha conocido de los despidos de otros trabajadores de la misma empresa acaecidos en la misma fecha y por las mismas causas plasmadas en comunicaciones idénticas, tal y como se recoge en la sentencia de la sec. 1ª, de 30-6-2017, nº 653/2017, rec. 416/2017 , que dice así: Lo primero que debemos poner de relieve es que esta sección de Sala ya se ha pronunciado sobre un despido idéntico decidido por la empresa en la persona de otro trabajador. Se trata de la sentencia de 9 de junio de 2017 dictada en el recurso de suplicación 300/17 . Como pusimos de manifiesto en esta resolución, no constan los resultados comparativos por trimestres, que si bien son solo un dato de la situación negativa de la empresa que no excluyen otras pruebas, no es menos cierto que no constan pérdidas en ninguno de los ejercicios y que el patrimonio neto ha aumentado, lo que determinó la declaración de improcedencia. A ello añadimos ahora que lo que exige el artículo 51 del ET es una disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas y que, en contraste, lo que se alega en la carta es un descenso de la facturación que, si bien se observa, del año 2014 al 2015 no es especialmente significativo, sin que pueda apreciarse la situación de pérdidas que recoge la fundamentación cuando la propia carta de despido no habla en ningún momento de pérdidas sino de caída de las ventas. Es más, si la sentencia da como probado lo alegado en la carta de despido no es posible que en la fundamentación cambie la causa alegada para transformar lo que era disminución de ventas en pérdidas que en ningún momento se reflejaron en la comunicación de extinción en la que además se incurre en una clara inconcreción cuando alude a la elevación de los gastos de personal.

Por otro lado, y finalmente, partiendo de la propia carta, se observa un claro repunte en el 2016 pues, a salvo enero, la cifra de facturación aumenta considerablemente en febrero, para ser superior a 2015 y 2013, situándose la facturación de marzo y abril en cifras muy similares a las de los dos ejercicios precedentes.

En estas condiciones, sin constar referencia alguna al número de trabajadores global de la empresa y, en suma, a cualesquiera circunstancias que nos permitan efectuar el juicio de proporcionalidad necesario, la consecuencia debe ser idéntica y coherente con la que ya hemos mantenido en la sentencia de 9 de junio de 2017 . Se estima el recurso .

Razonamientos que suscribimos y conforme a los cuales el despido ha de ser declarado improcedente, pero no nulo, por cuanto no consta que efectivamente se hayan superado los umbrales de despido que establece el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores , toda vez que no se ha solicitado la introducción en el relato factico de todos los datos necesarios para poder colegir después si se han superado o no tales umbrales, no bastando con considerar acreditado el número de ceses sino que también ha de probarse el número total de trabajadores de la empresa y las demás circunstancias que exige el precepto, por lo que no puede accederse a la declaración de nulidad del despido.

El artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores determina, para los supuestos de despido improcedente, los siguientes efectos: a) Treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y hasta un máximo de 24 mensualidades.

Si bien ha de tenerse en cuenta lo establecido por la Disposición transitoria quinta de la Ley 3/2012 , conforme a la cual dicha indemnización, será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012, y la indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.

Así en el presente supuesto corresponden las indemnizaciones siguientes, siendo el salario anual de 17.579,93 € euros, 48,16 diarios, incluida la prorrata de pagas extraordinarias anuales, lo que da un salario diario de euros y el tiempo de servicio: desde el 21 de octubre de 2003 hasta el 12 de febrero de 2012, ocho años y cuatro meses, a razón de 45 días por año: 375 días desde el 12 de febrero de 2012 hasta el 8 julio 2016, 4 años y cinco meses, a razón de 33 días por año, 145,75 días TOTAL = 520,75 días x 48,16 euros...... 25.079,32 euros La opción por esta indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

b) En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación.

Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación número 424/2017 formalizado por el letrado DON LUCAS GARCÍA IGEA en nombre y representación de DON Luis , contra la sentencia número 73/2017 de fecha 17 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Social número 12 de los de Madrid , en sus autos número 792/2016, seguidos a instancia del recurrente frente a PROIESCON, S.L., por despido, revocamos la resolución impugnada y estimamos el recurso de suplicación y la demanda y declaramos el despido del trabajador improcedente, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre el abono de una indemnización cifrada en VEINTICINCO MIL SETENTA Y NUEVE EUROS CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (25.079,32 euros) o por la readmisión y el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que se notifique esta sentencia o hasta que el trabajador haya encontrado otro empleo, si tal colocación es anterior a la misma y se prueba por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, en el presente caso a razón de 48,16 euros diarios, así como a mantenerle en alta en Seguridad Social durante el mismo período, debiendo deducirse cualquiera que sea la opción, la cantidad ya abonada al trabajador de 12.291,50 €.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0424-17 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000042417 ) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.