Sentencia SOCIAL Nº 646/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2217/2018 de 03 de Abril de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
N.I.G.: 2906744420180004926
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 2217/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 379/2018
Recurrente: Casiano
Representante: JUAN ANTONIO MORENO GONZALEZ
Recurrido: FOGASA, FERROSER SERVICIOS AUXILIARES, S.A., UTE LIMPIEZA CENTROS
SANITARIOS LOTE 1 (ISS SOLUCIONES DE LIMPIEZA DIRECT S.A.) y EULEN, S.A.
Representante:JOSE MANUEL AVILA LAFUENTE y CESAR ESPINILLA DE LA CASA LETRADO DE
FOGASA - MALAGA
Sentencia número 646/2019
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a tres de abril de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la presente sentencia en el recurso de
suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, de 1 de octubre de
2018 , en el que han intervenido como parte recurrente DON Casiano , representado y dirigido técnicamente
por el letrado don Juan Antonio Moreno González; y como parte recurrida UTE LIMPIEZA CENTROS DE
SALUD MÁLAGA LOTE 1, por el letrado don José Manuel Ávila Lafuente.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 20 de abril de 2018, don Casiano presentó demanda contra la Unión Temporal de Empresas denominada UTE Limpieza Centros de Salud Málaga Lote 1, integrada por Ferroser Servicios Auxiliares, S.A., Eulen, S.A., y ISS Soluciones Direct, S.A., en la que suplicaba que se declarase improcedente el despido disciplinario del que afirmaba había sido objeto, y se condenase a la demandada a su readmisión y al abono de los salarios de tramitación.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, en el que se incoó el proceso por despido número 379/2018 , se admitió a trámite por decreto de 8 de mayo de 2018, y se celebraron los actos de conciliación y juicio el 27 de septiembre de ese año.



TERCERO.- El 1 de octubre de 2018 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que desestimando la demanda formulada por D. Casiano contra FERROSER SERVICIOS AUXILIARES SA, EULEN S.A, ISS SOLUCIONES DE LIMPIEZA DIRECT S.A (UTE Limpieza Centros Salud Málaga Lote I), debo declarar y declaro procedente el despido del actor absolviendo a la demandada de los pedimentos de la parte actora.



QUINTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes: 1.- D. Casiano con D.N.I NUM000 viene prestando servicios para FERROSER SERVICIOS AUXILIARES SA, EULEN S.A2., ISS SOLUCIONES DE LIMPIEZA DIRECT S.A que integran la UTE Limpieza Centros Salud Málaga Lote I desde el 1 de diciembre de 2006 con la categoría de limpiador, con un salario de 1.550,88 euros mensuales incluida la parte proporcional de pagas extra.

2.- El actor trabajaba en el Hospital Carlos Haya de Málaga en el servicio de limpieza adjudicado a la empresa.

3.- El día 14 de enero de 2018 el actor se encontraba en la parte de atrás del compactador cuando apareció don Melchor y estando solos, en un momento determinado entré ambos se inició una pelea siendo separados por un compañero.

4.- D. Casiano sufrió golpe en la nariz y en la ceja, necesitando tres puntos de sutura, inició un proceso de incapacidad temporal el 14 de enero de 2018.

5.- D. Melchor sufrió lesión contusa con hematoma a nivel perilabial derecho, prótesis dental descolgada, arañazos y heridas a nivel submandibular y cervical, contusión en región dorsal con eritema.

6.- Que mediante carta de fecha 12 de marzo de 2018 el actor fue despedido con efectos de ese mismo día.

7.- El actor está afiliado al sindicato UGT, no consta la existencia de delegado sindical, la carta fue notificada al presidente del comité de empresa.

8.- D. Melchor también fue despedido.

7.- El día 28.03.2018 se presentó demanda de conciliación por despido ante el Centro de Mediación Arbitraje y Conciliación, que se tuvo por intentado sin efecto el día 20.04.2018.

8.-El 20.04.2018 se presentó la demanda que encabeza estas actuaciones.



SEXTO.- El 5 de octubre de 2018, el demandante anunció recurso de suplicación, y tras presentar el correspondiente escrito de interposición en el que solicitaba se revocase la sentencia y se estimase la demanda, e impugnarse por la demandada, se elevaron los autos a esta Sala.

SÉPTIMO.- El 3 de diciembre de 2018 se recibieron dicha actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 3 de abril de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como queda expresado en los anteriores antecedentes, la sentencia de instancia desestimó la demanda, calificó procedente el despido y convalidó la extinción de la relación laboral en la fecha decidida por la empresa, por considerar que se estaba ante un incumplimiento grave y culpable que justificaba tal extinción.

Contra esa decisión, el trabajador interpuso el presente recurso con la finalidad de que se revocase y se declarase improcedente el despido, con opción a su favor, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por la demandada.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193.b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], interesa que se dé una nueva redacción al hecho probado 3 y que se añada un nuevo párrafo al hecho probado 4, modificaciones que basaba en la falta de prueba, entendiendo que correspondía a la empresa la demostración tanto de las circunstancias concurrentes en la pelea como de la comunicación a su central sindical, todo ello conforme a las siguientes propuestas de redacción: Del hecho 3: 'El día 14 de enero de 2018 el actor se encontraba en la parte de atrás del compactador cuando apareció don Melchor y estando solos, en un momento determinado entré ambos se inició una pelea siendo separados por un compañero, sin que la demandada haya podido determinar quién fue el responsable [de] iniciar la agresión ni la[s] circunstancias en la que se desarrollaron los hechos'.

Del hecho 4: 'El actor está afiliado al sindicato UGT, sin que la empresa haya realizado el oportuno preaviso a la central sindical, ni abrió expediente contradictorio. La carta fue notificada al presidente del comité de empresa.' La parte recurrida se opone a las modificaciones propuestas por no cumplir con los requisitos jurisprudencialmente exigidos para la revisión de los hechos probados en los recursos extraordinarios.



TERCERO.- La revisión que interesa la parte recurrente ha de ser necesariamente rechazada porque - entre otros extremos-, en el caso del apartado 3, lo que se persigue es introducir una consideración puramente valorativa sobre la actividad probatoria, no un hecho en sí. Y respecto de la adición al apartado 4, porque la propuesta de redacción se formula en sentido negativo, y es sabido que lo que ha de figurar en el relato de hechos probados de la sentencia, por así exigirlo el artículo 97.2 de la LRJS , son los hechos que se estimen probados, no los que no lo sean.

Por tanto, la versión judicial ha de quedar inalterada.



CUARTO.- Y al amparo del artículo 193.c) de la LRJS , la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en el que invoca la doctrina jurisprudencial sobre la necesidad del análisis individualizado de las conductas en materia de despidos disciplinarios, contenida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 2 de abril de 1992 [ROJ: STS 2899/1992 ], sosteniendo que la sentencia de instancia no había tenido en cuenta la antigüedad del trabajador, la ausencia de sanción alguna durante su larga vida laboral, que la pelea no trascendiese o perturbara el desarrollo normal del trabajo, ni el inmediato arrepentimiento que mostraron los implicados.

Sostiene, además, que el artículo 11.3.5 del convenio de aplicación establecía la posibilidad de sancionar esa conducta con suspensión de empleo y sueldo hasta 60 días, por lo que era posible graduar la sanción.

Por otro lado, defiende que la empresa incumplió la obligación prevista en el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre [en adelante, ET], pues estaba afiliado a la Unión General de Trabajadores y, teniendo la empresa constancia fehaciente de ello, no le comunicó la imposición de la sanción, citando en apoyo de ello la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 23 de diciembre de 2016 .

La parte recurrida impugna el motivo argumentando que la sentencia declaró probado que se produjo una pelea en el centro de trabajo y que los trabajadores resultaron lesionados, lo que era calificado como una falta muy grave según el artículo 11.3.3 del Convenio colectivo de limpieza de edificios y locales de Málaga.

Y que, por otro lado, que no había ofrecido 'ningún tipo de exoneración de la responsabilidad del actor', citando en apoyo de todo ello, entre otras, la sentencia de esta Sala, de 8 de marzo de 2012 [ROJ: STSJ AND 14579/2012 ]. En cuanto a la notificación, subraya que no existe delegado sindical en la empresa.



QUINTO.- El artículo 55.1, párrafo cuarto, del ET establece que si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constase, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato.

El artículo 54.2.c) del ET considera incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador, que autoriza al empresario a extinguir el contrato de trabajo mediante despido, las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.

Y, finalmente, el artículo 12.3.g) del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Málaga y Provincia 2016-2020 [en adelante, CCOL], considera falta muy grave los malos tratos de palabra u obra a los superiores, compañeros/as o subordinados/as dentro de la jornada o en su lugar de trabajo [...], siendo las sanciones que cabe imponer por dichas faltas muy graves, de acuerdo con el apartado 4.c) de dicho artículo 12, las de suspensión de empleo y sueldo de dieciséis a sesenta días y despido.

En interpretación aplicativa de aquella norma estatutaria, esta Sala, en sentencia de 15 de febrero de 2017 [ROJ: STSJ AND 863/2017 ] ha afirmado que es exigible, para convalidar la procedencia del despido por causa de ofensas verbales o físicas, que el empresario acredite que los malos tratos son graves y culpables, correspondiendo al empresario la carga de la prueba ya que, de no acreditarse la existencia de malos tratos de palabra u obra, debe declararse la improcedencia del despido. La gravedad en la conducta del trabajador debe valorarse atendiendo tanto a la conducta ofensiva del trabajador por sí misma, como a las consecuencias de la misma, teniéndose presentes los factores subjetivos que intervengan en el hecho, la calidad profesional del ofensor y del ofendido, la intencionalidad del ofensor y las circunstancias del lugar y el momento en que se produjo la ofensa, así como la proyección pública o privada de la actuación enjuiciada.

Asimismo, al igual que en la restantes causas de despido, la ofensa física o verbal además de grave debe ser culpable, asociándose ordinariamente la gravedad a la intencionalidad del ofensor, siendo exigible acreditar por el empleador una clara disposición de ofender física o verbalmente a las personas afectadas por parte del trabajador, ya que de no concurrir esa voluntad, no cabría la procedencia del despido, pues la misma situación puede tener extremada gravedad, si concurren determinadas circunstancias, y carecer por completo de ella, si no concurren las mismas, por lo que para determinar el alcance disciplinario habrá que estar a las circunstancias concurrentes del caso concreto.



SEXTO.- Por lo que hace a la comunicación sindical, la sentencia de instancia, con apoyo en la sentencia de esta Sala, de 15 de febrero de 2006 [ROJ: STSJ AND 1073/2006 ], razona que el actor está afiliado al sindicato UGT y se le descuenta en nómina la cuota sindical, pero ello no significa que el despido deba ser declarado improcedente por no haberse dado audiencia al delegado sindical, pues no consta que hubiera tal delegado.

SÉPTIMO.- Poco más puede decir la Sala al respecto sino coincidir con la conclusión alcanzada por la magistrada de instancia, que rechaza el pretendido incumplimiento de aquella obligación por la inexistencia de delegado sindical, más allá de subrayar que la parte recurrente hace una muy particular -e infundada- interpretación de del concepto legal de sección sindical, equiparándola a mismo sindicato, a la 'central sindical', cuando es sabido que la posibilidad de constituir secciones sindicales lo es en el ámbito de la empresa o centro de trabajo , según prevé el artículo 8.1.a) de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical .

OCTAVO.- Por lo que respecta a la imputación disciplinaria, la sentencia de instancia, tras dejar constancia del marco legal y convencional, afirma que en el presente caso al estar ambos trabajadores solos las versiones son contradictorias, dado la investigación que realizó la empresa, ignorándose quién provocó, qué insultos se profirieron o quién empezó la pelea, así lo reconoció la empresa en la carta en la que le imputa 'que ambos se agredieron mutuamente y que como consecuencia de la pelea ambos sufrieron daños', tampoco en juicio se ha practicado prueba sobre dichos extremos, pues el actor insistió en su legítima defensa, sin que haya prueba de ello.

Recuerda así mismo que múltiples pronunciamientos de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia -que cita expresamente- han afirmado de forma uniforme y reiterada que las agresiones físicas en el ámbito laboral, son infracciones graves, como también lo son en la común convivencia social, por lo que constituyen justa causa de despido salvo que hubiera existido provocación suficiente por parte del ofendido, habiéndose declarado la procedencia del despido por tal causa aunque las lesiones producidas hubieran sido leves o, como es habitual, hubiera existido una previa discusión, sin que sea necesario precisar cuál de los dos trabajadores inició la discusión o la agresión, siendo suficiente para que concurra tan grave incumplimiento contractual el hecho de que exista una situación de riña mutuamente aceptada [...] Y concluye que el despido ha de calificarse como procedente con las consecuencias del artículo 55.7 del ET , sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación.

NOVENO.- La Sala comparte necesariamente la calificación dada por la magistrada de instancia, pues se está en presencia de ofensas físicas o malos tratos adecuadamente calificada conforme al catálogo convencional, insistiéndose, si acaso, en que la versión judicial solo consigna ese lamentable incidente, pero sin ninguna otra circunstancia concurrente que pudiese servir para degradar el incumplimiento reprochado, cuya constatación en el relato de hechos probados -parece adecuado recordarlo- corresponde al trabajador despedido.

En definitiva, se trata de una conducta altamente reprochable, que justifica que el despido sea declarado procedente, de acuerdo con lo establecido en los artículos 55.4 del ET y 108.1, párrafo segundo, de la LRJS , con los efectos previstos en los artículos 55.7 y 109 de dichos textos legales, respectivamente.

DÉCIMO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por don Casiano , y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, de 1 de octubre de 2018 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 221718; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 221718. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.