Sentencia Social Nº 6465/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2509/2016 de 15 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2014 0002818

Equipo/usuario: MB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002509 /2016-CON

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000916 /2014

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ñaCONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR

ABOGADO/A:LETRADO COMUNIDAD

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Adriana , Claudia , Gema

ABOGADO/A:TERESA BURGO GARCIA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a quince de noviembre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002509/2016, formalizado por el/la D/Dª Letrado de la Xunta de Galicia, en nombre y representación de CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, contra la sentencia número 52/2016 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de LUGO en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000916/2014, seguidos a instancia de Adriana , Claudia , Gema frente a CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Adriana , Claudia , Gema presentó demanda contra CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 52 /20º6, de fecha veintidós de marzo de dos mil dieciséis

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

Primeiro.- Claudia , Gema e Adriana , maiores de idade, prestan servizos por conta orde da Consellería de Traballo e Benestar coas seguintes circunstancias laborais: Claudia : categoría profesional de coidadora (grupo IV, 003) na residencia de maiores de Monforte, Lugo. Gema : categoría profesional de ordenanza (grupo V, 003) na Residencia de Maiores da Milagrosa, Lugo. Adriana : categoría profesional de camareira limpadora (grupo V, 003) na Residencia de Maiores das Gándaras, Lugo.

Segundo- 0 6 de xuño de 2012 tivo entrada na Sala do Social do Tribunal Superior de Xustiza de Galíza unha demanda de conflito colectivo formulada pola Federación de Servizos & cidadania do Sindicato Nacional de Comisións Obreiras de Galiza fronte á Consellería de Traballo e Benestar da Xunta de Galiza, a CIG e UXT pola que se solicitaba que se 'dite sentenza, pola que se estableza o dereito dos traballadores afectados polo presente conflito colectivo a que o descanso semanal establecido no artigo 19.1 do Convenio Colectivo sexa

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real e efectivo, non podendo o devandito descanso semanal quedar parcialmente neutralizado mediante o solapamento co descanso diario de 12 horas establecido no artigo 34.3 do Estatuto do Traballadores; de forma que ambos os dous descansos sexan reais e efectivos e que se desfruten de maneira diferenciada e independente un do outro; así como que se recoíeza o dereito dos traballadores afectados a que o descanso compensatorio por festivo traballado sexa real e efectivo, sen que resulte parcialmente neutralizado mediante o solapamento do descanso diario de 12 horas entre xornadas, con todos os efectos que tal pronunciamento poda dar lugar en Dereito'. A demanda, á que se adheriron a CIG e UXT, foi acollida de xeito favorábel mediante a Sentenza do 9 de outubro de 2012 (procedemento núm. 13/2012). O recurso de casación formulado pola Xunta de Galiza foi rexeitado pola Sentenza do Tribunal Supremo de 23 de outubro de 2013 ./Terceiro.- Nas quendas de traballo cumpridas polas traballadoras nos anos 2011 e 2012 producíronse os solapamentos dos descansos semanal e diario nun total de 46 horas no caso de Claudia , 156 horas no caso de Gema e 6 horas no caso de Adriana ./Cuarto.- Formulouse reclamación previa o 29 de maio de 2014.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

1. Acollo a demanda formulada por Claudia , Gema e Adriana contra a Consellería de Traballo e Benestar de tal xeito que: a. Declaro o dereito das actoras ao desfrute dos seguintes días de descanso adicional:

i. 6,13 días libres no caso de Claudia .

ii. 20,55 días libres no caso de Adriana .

iii. 0,79 días libres no caso de Adriana .

b. Para o caso de imposibilidade por necesidades de servizo de outorgar ás traballadoras as xornadas de descanso adicional indicadas, condeno á Consellería a abonar as cantidade seguintes (sobre as que se reportarán os xuros do 10 por cento)

i. 745,80 euros no caso de Claudia .

ii. 2261,11 euros no caso de Gema .

iii. 70,16 euros no caso de Adriana .

2. Declaro a afectación xeral.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 7 de junio de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15 de noviembre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda interpuesta por las actoras, contra la Conselleria de Traballo e Benestar y declaró el derecho de las actoras al disfrute de los siguientes días de descanso adicional 6,13 días libres en el caso de Claudia , 20,55 días libres en el caso de Gema y 0,79 días libres en el caso de Adriana ; y para el caso de imposibilidad por necesidades de servicios de otorgar a las trabajadoras las jornadas de descanso adicional indicadas, condeno a la conselleria a abonar las siguientes cantidades: 745,80 euros en el caso de Claudia ; 2.261,11 euros en el caso de Gema ; y 70,16 euros en el caso de Adriana .

Se alza en suplicación el letrado de la Xunta de Galicia en base a un único motivo amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas.

Recurso que ha sido impugnado de contrario, planteándose en la impugnación como motivo de inadmisibilidad del recurso por falta de competencia, pues alega que no cabe recurso contra las sentencias de instancia que resuelvan litigios cuya cuantía no exceda de 1.800 euros (hoy 3.000 euros) y la afectación general ha de acreditarse; y alega que la reclamación cuantitativa mayor no excede de los 3000 euros, pues esta asciende a 2261,11 euros; quedando por tanto por debajo del límite de los 3.000 euros.

SEGUNDO.- Con carácter previo a entrar a resolver sobre la cuestión litigiosa planteada en el recurso formulado, debe entrarse a conocer, por tratarse de una cuestión de orden público procesal, sobre la inadmisibilidad del recurso, por razón de la cuantía, a tenor de lo dispuesto en el artículo 191.2.g) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En base a la doctrina antedicha esta Sala ha manifestado en reiteradas ocasiones (por todas sentencias de esta Sala de 22 de noviembre de 2005 , 10 de octubre de 2005 , 25 de noviembre de 2005 y 18 de diciembre de 2006 , entre otras muchas) que aunque la sentencia hubiera proclamado su recurribilidad y se hubiera tramitado el recurso, sin discusión procesal en este extremo por ninguna de las partes, el Tribunal debe examinar, incluso de oficio tal cuestión al ser materia de orden público, y de apreciar el defecto, declarar la inadmisibilidad de aquél, declarando firme la resolución de instancia, de acuerdo con el clásico apotegma de que las causas de inadmisión se convierten en trámite de recurso en motivos de desestimación. Asimismo esta Sala ha estimado que cuando en la demanda se hace constar el importe reclamado, o se facilitan los datos que permiten su cálculo mediante simples operaciones aritméticas, no hay que acudir a ninguna de las reglas establecidas para el caso de peticiones de cuantía indeterminada, sino que ha de atenderse exclusivamente al importe determinado o determinable en el petitum de la demanda; y si la materia tratada no se halla incursa en ninguna de las excepciones que permite en todo caso el acceso al recurso de Suplicación, la reclamación ha de seguir la norma general de que no cabe esta impugnación extraordinaria frente a las reclamaciones cuya cuantía litigiosa no exceda de la fijada en el art. 191.2.g) LRSJ, esto es 3.000 euros, siendo evidente que en el presente caso supera la citada cuantía, al reclamarse en demanda el disfrute de horas de descanso, o, subsidiariamente, una compensación dineraria ascendiendo la reclamación cuantitativa mayor en demanda a 3304,70 euros que efectúa Gema .

En consecuencia debe entenderse que procede desestimar la causa de inadmisión del recurso.

TERCERO.-La letrada de la Xunta de Galicia interpone recurso de suplicación en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denunciando infracción de los siguientes artículos del convenio colectivo único del personal laboral de la Xunta de Galicia, articulo 18,25,27,impugnando el modulo indemnizatorio empleado para liquidar la cantidad objeto de condena, en el que solicita que , previa estimación del mismo, se dicte nueva sentencia por la que se fije el parámetro indemnizatorio en 4 € según criterio uniforme adoptado por los juzgados do social de Vigo. El recurso ha sido impugnado de adverso.

En su único motivo de recurso, construido con amparo del art. 193 c) de la LRJS , la recurrente alega que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en el art. 19.5 del V Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Xunta de Galicia , porque el parámetro utilizado por la Juzgadora de instancia no es aplicable al caso de autos; a tal efecto propone como módulo de cálculo el de 4 euros hora tal como se ha resuelto por varias sentencias de Juzgados de lo Social de Vigo.

En cuanto a la cuestión planteada, y como hemos resuelto ya en anteriores ocasiones remitiéndonos al contenido de la sentencia de esta Sala de 6 de julio de 2015, rec 4857/2014 , debemos de partir de la existencia de dos pronunciamientos judiciales: el dictado por esta Sala del TSJ de Galicia en fecha 9 de octubre de 2012, y la STS que confirma el mismo, dictada en fecha 23 de octubre de 2013 . La sentencia de esta Sala del TSJ de Galicia señala que los periodos de descanso semanal y diario son distintos, y obedecen a diversa finalidad, debiendo por ello mismo computarse de forma separada, debiendo comenzar las doce horas de descanso diario una vez se haya terminado la jornada de trabajo para posibilitar la recuperación diaria del trabajo, comenzando el cómputo (aquí de dos días) del descanso semanal sólo después de que se hayan disfrutado efectivamente las horas de reposo diario, norma que no era respetada por la Consellería demandada quien con su interpretación convencional procedía al solapamiento de ambos descansos; por ello esta Sala en la referida sentencia estima la demanda presentada y declara el derecho de los trabajadores afectados por el referido conflicto a que el descanso semanal establecido en el art. 19.1 del Convenio Colectivo sea real y efectivo, no pudiendo dicho descanso semanal quedar parcialmente neutralizado mediante el solapamiento con el descanso diario de 12 horas establecido en el art. 34.4 del Estatuto de los Trabajadores ; de forma que ambos descansos sean reales y efectivos, y se disfruten de manera diferenciada e independiente el uno del otro, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración. A su vez la sentencia del Tribunal Supremo confirma la del TSJ de Galicia. A la vista de tales sentencias se produce el solapamiento señalado por la actora en su demanda y que se ha considerado acreditado por la sentencia de instancia puesto que así se recoge en el hecho probado segundo.

Producido ese solapamiento no procede retribuirlo ni como horas extras ni como complemento de disponibilidad ya que no se dan ninguno de los requisitos previstos para el percibido de dichas retribuciones; pero sí procede indemnizar el daño y perjuicio causado, sin que a tal efecto pueda alegarse las sentencias de esta Sala dictadas en fecha 12 de abril de 2013 habida cuenta que las mismas ha sido casadas y anuladas por el Tribunal Supremo en sendas sentencias de 14 de abril de 2014 ( rcud 1665/2013 , 1667/2013 , 1668/2013 respectivamente) en las cuales el Tribunal Supremo entiende que concurren los requisitos que el art. 1101 del Código Civil exige para que surja la obligación de indemnizar los daños y perjuicios, a saber: en primer lugar, la existencia de un daño, en segundo lugar, la negligencia o morosidad y, por último, la relación de causalidad entre la conducta dolosa o negligente y el daño causado.

Y así el déficit de descanso que produce el indebido solapamiento de los descansos produce un daño moral al trabajador, quien se ve obligado a trabajar sin respetar el periodo mínimo de descanso semanal establecido con carácter imperativo en el artículo 37 del ET en relación con el descanso entre jornadas fijado en el artículo 34.3 de dicho texto legal , no disponiendo de dicho tiempo, no solo para recuperarse del cansancio y esfuerzo que conlleva todo trabajo, sino también para disfrutar de dicho ocio y poder compatibilizar su vida familiar, laboral y personal.

La concurrencia de culpa ha de apreciarse desde el momento en el que la empresa obliga al trabajador a prestar servicios sin respetar sus descansos legales sin que pueda entenderse que la empresa desconocía la existencia de tal derecho al descanso, pues la fijación del mismo aparece con carácter imperativo y sin haber sufrido variación alguna en el ET y también en el Convenio Colectivo aplicable

En base a ello ha de reconocerse el derecho de la actora a ser indemnizada por las horas en que se ha producido el solapamiento tal como establece la sentencia de instancia.

Cuestión distinta es el parámetro de cálculo de dicha indemnización. Esta Sala ya ha señalado que no se puede fijar como valor indemnizatorio el valor de una hora de trabajo, y ello en atención a los señalado por las STS de 14 de abril de 2014 que califican tal parámetro indemnizatorio como 'no muy afortunado ya que los actores no han realizado dichas horas como añadidas a las ordinarias de trabajo, al haber efectuado exactamente las horas que señala el Convenio aplicable, aunque no se han respetado los descansos legal y convencionalmente obligatorios en su interpretación jurisprudencial 'si bien admitió el mismo porque la demandada en fase de recurso de casación no se personó y por lo tanto 'no se ha opuesto a tal cálculo, ni dio razón alguna en su día sobre lo excesivo de la reclamación formulada'. En base a dicha argumentación esta Sala de suplicación ha venido entendiendo que el parámetro fijado por los Juzgados de Vigo es el adecuado. Efectivamente dicho criterio de instancia partiendo del pronunciamiento del TS que acabamos de reproducir señala: 'Con esta guía, en atención a que son horas de descanso que no deben quedar vinculadas como módulo de cuantificación al salario de cada trabajador porque el derecho al descanso reconocido en el Estatuto de los Trabajadores es igual para todos sin que exista distinta calidad o cualificación en el mismo según cada categoría profesional; que no deben quedar equiparadas a horas de trabajo; y que no puede admitirse un enriquecimiento injusto por este concepto, el criterio unificado en este partido judicial por los titulares de los órganos jurisdiccionales del orden social es la valoración en 4 € cada hora de descanso solapado, redondeado al alza el valor hora conforme al salario mínimo interprofesional de 2014 (748,30 € al mes incluido el prorrateo de pagas extraordinarias) que es de 3,12 €.' Tal criterio ya ha sido confirmado como ajustado a derecho por otros pronunciamientos de esta Sala (STJ de Galicia de 14 de octubre de 2015, o en la de 23 de octubre de 2015, (rec 5101/2014) y entendemos que es el que ahora ha de seguirse, si bien atendiendo al SMI vigente en el presente momento, año 2016, ( STSJ de Galicia de 29 de febrero de 2016, rec. 129/2015 ) redondeado al alza lo que supone la cantidad de 5 euros la hora (765,70 € al mes incluido el prorrateo de pagas extraordinarias), y ello en detrimento de la opción seguida por la Magistrada de instancia puesto que como señala la recurrente el art. 19.5 del Convenio se refiere a un supuesto de hecho que no tiene que ver con el aquí tratado (compensación por trabajar en domingos y festivos mientras que aquí se trata de indemnizar el descanso semanal no disfrutado que no consta que coincidiera) y la utilización del parámetro del SMI permite establecer un criterio igualitario a la hora de irrogar los perjuicios al trabajador, con independencia de la categoría profesional a la que pertenezcan habida cuenta la inexistencia de un exceso de jornada que justifique un correlativo abono salarial.

Por lo tanto procede estimar el recurso de suplicación y revocar en parte la sentencia dictada señalando que la cantidad a liquidar en el concepto indemnizatorio que se pretende será la resultante de multiplicar esas horas por el modulo indemnizatorio de 5 euros por hora solapada. Y todo ello sin expresa condena en costas al haberse producido una estimación parcial del recurso.

En consecuencia

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por el Letrada de la Xunta de Galicia, actuando en nombre y representación de la CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR DE LA XUNTA DE GALICIA, contra la sentencia de fecha 22 de marzo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº3 de los de Lugo , en autos número 916/2014 seguidos a instancia de Dª Claudia , Gema y Adriana contra la recurrente revocamos en parte la sentencia dictada y en su lugar fijamos el quantum indemnizatorio en la cantidad resultante de multiplicar las horas solapadas por el modulo indemnizatorio de 5 euros por hora solapada, manteniendo el resto del contenido del fallo de la sentencia de instancia, condenando a las partes a estar y pasar por dicho pronunciamiento. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.