Sentencia SOCIAL Nº 647/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 788/2019 de 06 de Julio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0036652
Procedimiento Recurso de Suplicación 788/2019
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid Procedimiento Ordinario 851/2018
Materia: Materias laborales individuales
Sentencia número: 647
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
-PRESIDENTE-
D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a seis de julio de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 788/2019, formalizado por el/la GRADUADO SOCIAL D./Dña. ALBERTO IBAÑEZ
GALLEGO en nombre y representación de D./Dña. Fidel , contra la sentencia de fecha 17 de mayo de
2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario
851/2018, seguidos a instancia de D./Dña. Fidel frente a HEINEKEN ESPAÑA SA, en reclamación por Materias

laborales individuales, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. ALICIA CATALA PELLON,
y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La parte actora, D. Fidel con NIF nº NUM000 viene prestando servicios para la mercantil 'Heineken España S.A.', en el departamento de envasado, en virtud de contrato de trabajo de duración indefinida a jornada completa, desde el día 6/06/2003, en turnos rotativos de lunes a viernes, categoría profesional de oficial de 1ª obrero y salario mensual bruto de 3.751,20 euros brutos mensuales, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias (hecho no controvertido)

SEGUNDO.- El día 2/12/2016, el trabajador demandante presentó solicitud de vacaciones de 5 días, correspondientes al año 2016 en el período comprendido entre los días 9 a 13 de enero, ambos inclusive: 4 días de vacaciones anuales y 1 día de días no laborables 'operacionales' (folio 39 de las actuaciones).

El actor voluntariamente se apuntó al 4º turno implantado por la empresa en el período comprendido desde el día 19/11/2016 al día 15/01/2017. Y tuvo que solicitar el 14/01/2017 (sábado) como día de vacaciones (hecho no controvertido).



TERCERO.- Con fecha 7/12/2016, la mercantil demandada comunicó al Comité de Empresa, que en cumplimiento de lo establecido en el art.7)4 del Convenio Colectivo , por necesidades de producción era necesario implantar un cuarto turno en la línea de latas del departamento de envasado, desde el día 19/11/2016 hasta el 15/01/2017, en los términos obrantes al folio 40 de las actuaciones a cuyo contenido nos remitimos.



CUARTO.- Se da por reproducida la nómina del mes de enero de 2017, obrante a los folios 37 y 38 de las actuaciones, no habiéndose percibido el complemento del cuarto turno. Se reclama en el presente procedimiento el abono de 145,83 € en concepto de complemento de cuarto turno del día 14/01/2017, no percibido durante las vacaciones.

Se dan por reproducidas las nóminas de enero de 2016 a diciembre de 2016, obrantes a los folios 139 a 150 de las actuaciones. En la nómina del mes de diciembre de 2016, el trabajador demandante percibió 2 pluses de 4º turno por importe de 291,66 € (145,83 x 2).



QUINTO.- Se da por reproducido el art.7.4 del acuerdo sobre estructura y contenidos del Convenio Único de Heineken España S .A., relativo a las jornadas especiales y concretamente al cuarto turno que establece: 'b) Cuarto turno: Es aquel sistema que por necesidades técnicas, organizativas o productivas requiere trabajar de forma continuada las veinticuatro horas del día, seis días a la semana, de lunes a sábado, con un descanso intermedio diario en cada turno de treinta minutos, que será considerado como tiempo de trabajo efectivo, de acuerdo con el cuadrante de rotaciones que se detalla en el anexo V con arreglo a las modalidades 6-1, 6-1, 6-8 por ciclos mínimos de 28 días que deberán ser siempre completados...

Las condiciones de su implantación, así como, en su caso, su suspensión o supresión seguirán los mismos criterios que los previstos para el turno total temporal.

Cuando exista cuarto turno, la Empresa proveerá de los servicios médicos y de cafetería o comedor, donde los hubiere, atendidos de forma adecuada al número de personas que presten servicio en dicho cuarto turno...

En ningún caso se podrá trabajar el domingo dentro del ciclo de veintiocho días del Cuarto Turno en la línea o sección donde esté implantado el mismo, salvo en caso de averías o reparaciones urgentes en que podrá trabajar el personal estrictamente necesario para resolver dicha reparación o avería.

c) Normas comunes para el turno total y cuarto turno: El personal incluido en estas jornadas especiales deberá ser preferentemente voluntario y rotativo eligiéndose, en principio, de entre los/las que se inscriban anualmente en la correspondiente lista o bolsa creada para tal efecto. El personal inscrito tendrá preferencia para la realización tanto de Jornadas Especiales como de festivos extraordinarios. En defecto de personal voluntario suficiente, o cuando no exista en la lista o bolsa personal capacitado para los puestos a cubrir, o el personal voluntario tenga vacaciones programadas de más de una semana dentro del ciclo previsto y su inclusión en estas jornadas suponga la no aceptación por el/la trabajador/a de la modificación de las fechas de vacaciones previstas, la Empresa designará al personal que haya de realizar estas Jornadas Especiales con carácter rotativo...

Por cada sábado, domingo, festivo o día no laborable trabajado, se percibirá un plus de turno total según lo establecido en el artículo 34.7. En los supuestos de trabajo los días 24 y 31 de diciembre y Día Heineken, se abonará adicionalmente un plus de turno total por cada uno de estos días...' El art.12.6 del referido Acuerdo establecía '6. La retribución del/la trabajador/a durante las vacaciones será, respecto a los conceptos fijos, la misma que se viniera percibiendo en su jornada normal de trabajo; en cuanto a los conceptos variables se abonará el promedio de lo percibido por estos conceptos en los doce meses anteriores (excluyendo los conceptos de devengo y abono superior al mes; las retribuciones por horas extraordinarias y por trabajos en sábados, domingos y festivos extraordinarios, así como la compensación económica por no reducción de jornada nocturna. Se excluirán del cómputo los meses en que haya existido una baja por IT o maternidad).'

SEXTO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación con fecha 5/01/2018, no celebrándose acto de conciliación debido a la acumulación de expedientes (folio 15 de las actuaciones).



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta a instancia D. Fidel , contra la empresa 'Heineken España S.A.' DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a esta última de los pedimentos formulados de contrario.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Fidel , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 30/07/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Según se desprende del suplico de la demanda rectora de las presentes actuaciones y del fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida que bien lo sintetiza, en este procedimiento, se reclama el derecho a percibir el plus denominado ' 4º y 5º turno' relativo al 14-1-17, cuya cuantía asciende a 145,83 euros o subsidiariamente, la cantidad de 108,89 euros, en concepto de diferencias, entre los conceptos de complemento calidad, cantidad de trabajo y complemento de puesto de trabajo.

La sentencia de instancia, que ha desestimado la demanda, admite la posibilidad de ser recurrida en suplicación, porque considera que solicitado de ese modo por la representación Letrada de la empresa y aquietándose a tal posibilidad, la representación Letrada de la parte actora, nos encontramos ante una cuestión que posee una afectación generalizada pues tal y como sostuvo la empresa en la vista, afecta a todos los trabajadores que, estando de vacaciones, sean asignados al cuarto turno.

La sentencia ha sido recurrida por la representación Letrada del actor, impugnándolo la de la empresa.



SEGUNDO.- La primera cuestión que debemos analizar, con independencia de que la afectación generalizada haya sido apreciada, como se ha visto, en la sentencia de instancia, es la competencia funcional de esta Sala, que, como recuerda el Tribunal Supremo en sentencia de 3 de diciembre de 2019, Rec. nº 2644/2017, en una doctrina extrapolable al recurso de suplicación, puede ser examinada de oficio y "... sin necesidad de sometimiento a la literalidad del recurso, ni a los resultados fácticos de la sentencia recurrida, tal como se deriva de los artículos 9.6 y 240.2 LOPJ . Dicho examen se efectúa con independencia de lo que las partes hayan podido alegar y sin que la Sala quede vinculada por la decisión que se haya adoptado.... En definitiva, la cuestión de competencia funcional, aunque no hubiera sido planteada por las partes, puede resolverse de oficio... ".

Atendida la cantidad objeto del litigio que acabamos de reseñar en el fundamento que precede, ninguna duda cabe que no admite recurso de suplicación, salvo que concurriera la excepción prevista en el artículo 191.3 b) LRJS, esto es, la afectación generalizada que admite la sentencia y que, como se sabe, se puede apreciar en tres supuestos alternativos: a) que esa afectación general 'fuera notoria'; b) que la misma haya sido objeto de la correspondiente alegación y prueba; y c) que el 'contenido de generalidad' de la controversia no haya sido puesto en duda por ninguna de las partes.

Como recuerda el Auto del Tribunal Supremo de 18-02-2020, Rec. nº 2207/2019 "... Por lo que se refiere a la 'afectación general', hemos de recordar: a) que este supuesto excepcional de interposición del recurso de suplicación 'responde a un interés abstracto: la defensa del 'ius constitucionis' y la garantía de la uniformidad de la doctrina legal en todo el territorio nacional como principal expresión del principio constitucional de igualdad en la aplicación de la Ley' [ SSTC 79/1985 (EDJ 1985/79 ) y 108/1992 (EDJ 1992/8751). Y entre las de este Tribunal Supremo, sirvan de ejemplo las SSTS 6 de octubre de 2003 (R. 4254/2002) (EDJ 2003/127744 ), 28 de enero de 2009 (R. 2747/2007) (EDJ 2009/16976 ) y 3 de febrero de 2010 (R. 136/2009) (EDJ 2010/12577 ), y las más recientes de 13 de marzo de 2018 (R. 738/2017 ) y 25 de abril de 2018 (R. 840/2017 )]; b) que no puede confundirse con la posible proyección general de un litigio sobre la interpretación de una norma, sino que requiere que 'esa proyección se traduzca en un nivel de litigiosidad relevante y actual sobre el problema que se debate' (por citar algunas, 7 de octubre de 2011 (R. 3338/2009), 2 de abril de 2012 (R: 1750/2011), y 9 de junio de 2014 (R. 2866/2012), de forma que '...no cabe confundir el número de destinatarios potenciales de la norma aplicable con el nivel de litigiosidad sobre la misma, que es el que ha de tenerse en cuenta a efectos de la afectación general' [así, SSTS 1 de febrero de 2010 (R. 587/2009) (EDJ 2010/14359 ), y 11 de marzo de 2013 (R. 3771/2011 )] (EDJ 2013/41024)...".

Y como recuerdan también las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2017, Rec. nº 3039/2015; de 26 de mayo de 2015, Rec. nº 2915/2014 y de 1 de julio de 2015, Rec. nº 2547/2014 "...a).- La noción de afectación general o múltiple implica, en primer lugar, una relación cuantitativa, en la que el término final de comparación tiene que ser el número de trabajadores ... potencialmente comprendidos en el ámbito de un posible conflicto, por estar también incluidos en el ámbito de aplicación de la norma, y en la que el término real de referencia es el número de aquéllos que efectivamente se encuentran en una situación litigiosa susceptible de merecer una solución unitaria. Esto determina que, en principio, la afectación de este tipo se produzca en los pleitos en los que el litigio afecta a la interpretación de la norma -supuesto de hecho y consecuencia jurídica, como primera premisa del razonamiento jurídico- y no en los litigios que se limitan a un debate sobre hechos individualizados del caso en el plano de la subsunción. b).-...no puede confundirse la afectación general con el campo de aplicación de la norma aplicada. En este sentido se ha señalado que en principio, toda cuestión que versa sobre la interpretación de la ley es susceptible de afectación general, no siendo ello más que una consecuencia de la que toda norma jurídica tiene una multiplicidad indefinida de supuestos de hecho, pero el que esté abierta a la afectación general y, por ello, pueda decirse que lo es potencialmente, no implica que lo sea de hecho, para esto se requiere que realmente todos o un gran número de trabajadores o beneficiarios estén de hecho afectados por la cuestión debatida en el litigio. c).- Se trata, por tanto, de un hecho -el nivel de litigiosidad real existente sobre la cuestión discutida en el proceso- que como tal debe estar acreditado. d).- La prueba de la afectación general puede realizarse a través de cualquiera de los medios admitidos en Derecho. La mayor dificultad proviene de la afectación como hecho notorio. Con respecto a este punto la STC 59/1986 advierte sobre los inconvenientes que se derivan de que el juez pueda aportar ex oficio o tener en cuenta un hecho de conocimiento notorio en cuanto ello puede afectar a los principios de imparcialidad y de contradicción procesal sustituyendo la actividad de parte y constituyéndose indebidamente en su asesor jurídico. Por ello, en la medida en que la notoriedad de la afectación general es relevante en orden a la recurribilidad de la sentencia de instancia, debe ser alegada por la parte como garantía de la seriedad de las posiciones de las partes en orden al recurso ( STC 164/1992 ), evitando de esta forma las conductas estratégicas que en ocasiones se producen variando la posición sobre la recurribilidad en función del resultado de las correspondientes decisiones judiciales. Por otra parte, no puede confundirse la notoriedad, que es siempre conocimiento general por la experiencia común, con el conocimiento privado u oficial que el órgano judicial pueda tener de la tramitación de litigios sobre una determinada cuestión. Este sería además un dato fundado en un conocimiento extraprocesal no sometido a contradicción y, desde luego, no bastaría para apreciar la afectación general la constancia de la existencia de varios procesos sobre la misma materia, sino que sería necesario que se tratase de un número significativo en orden al ámbito de referencia, aparte de que tampoco cabría aquí aplicar lo que la Sentencia del Tribunal Constitucional 59/1986 (EDJ 1986/59) denomina prueba retroactiva, pues la notoriedad ha de darse en el marco del conocimiento general existente en el momento en que se dictó la sentencia de instancia, cuya recurribilidad se discute, y no en un momento posterior....".

Esta doctrina, conduce a la desestimación del recurso, en vista de que ya fue admitido, pues no cabe apreciar la existencia de una afectación general, por el hecho de que las partes consideren que concurre dado que, en este caso, ni es notoria, ni a pesar de haber sido alegada, ha resultado probada en juicio, porque el hecho de que, hipotéticamente, pueda afectar a todos los trabajadores que reclamen el plus estando de vacaciones, no permite dejar de considerar que se trata de un derecho concreto, del que, además, la Sala no tiene constancia de una particular proyección generalizada.

Por todo ello, VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de Don Fidel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid el 17 de mayo de 2019, en autos nº 851/2018, promovidos por el recurrente contra la empresa Heineken España S.A., cuya firmeza declaramos. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0788-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0788-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.