Sentencia Social Nº 6478/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3177/2015 de 02 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2014 - 8016399

F.S.

Recurso de Suplicación: 3177/2015

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ

En Barcelona a 2 de noviembre de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6478/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Jesús Ángel frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Tarragona de fecha 10 de febrero de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 288/2014 y siendo recurrido/a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TARRACODIS, S.A. y MUTUA FREMAP. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. JUANA VERA MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 7-4-14 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10 de febrero de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Jesús Ángel , con D.N.I. nº NUM000 , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y la empresa TARRACODIS, S.A. (SEUR), debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos de la parte actora.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El demandante D. Jesús Ángel , nacido el NUM001 -1980, con núm. NUM002 , de afiliación a la Seguridad Social en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de Auxiliar de almacén, Oficial 2ª, prestando servicios para la empresa TARRACODIS, S.A. (SEUR), sufrió un accidente de trabajo 'in itinere' el 11-3-2009, siendo declarado por resolución del INSS de 16-2-2011 afecto de una Incapacidad Permanente Absoluta, con derecho a percibir el 100% de la base reguladora establecida en 1.595,33 euros, siendo responsable de su abono la Mutua Fremap. Las lesiones que se tuvieron en cuenta fueron las siguientes: 'Fractura tíbia-peroné D. oberta grau II. IQ. RHB. Fixador extern. Pendent creixement ossi. Evolució molt lenta. Fractura tancada 1/3 mig clavícula D. evolució favorable'.

El demandante en la empresa demandada TARRACODIS, S.A. (SEUR), realizaba tareas de gestión con el ordenador, atención telefónica y control de paquetería. Los trabajos los realizaba en sedestación aproximadamente un 70% de la jornada diaria laboral y un 30% en deambulación y bipedestación.

(expediente administrativo, docum. nº 1 de la actora, pericial técnica Sra. Julieta , docum. nº 2 de la Mutua demandada)

SEGUNDO.- Iniciado expediente de revisión por mejoría, por resolución del INSS de fecha 17-12-2013, el actor fue declarado no afecto de grado alguno de incapacidad permanente, habiéndosele reconocido las siguientes lesiones: 'Fractura tíbia i peroné D. oberta grau II complicada i amb múltiples tractaments. Finalitzada RHB el 15-10-13. Peu D. equí. Mobilitat afectada en la marxa. Múltiples cicatrius de gran tamany en la cama D. Fractura de clavícula D. sense limitacions'.

(expediente adminitrativo)

TERCERO.- Interpuesta el día 18-1-2014 la preceptiva reclamación previa por la actora, fue desestimada por el INSS por resolución de 18-2-2014.

CUARTO.- Las lesiones, que presenta efectivamente la parte actora son las siguientes:

'Fractura tibia y peroné derecha abierta grado II complicada y con múltiples tratamientos. Finalizada rehabilitación el 15-10-13. Pie derecho equino Movilidad afectada en la macha. Limitación de la movilidad de dicho tobillo inferior al 50%. Múltiples cicatrices de gran tamaño en la pierna derecha. Fractura de clavícula derecha sin limitaciones'.

(expediente administrativo, informe del ICAM, pericial de la Dra. Valle )

QUINTO.- La base reguladora mensual establecida para la Incapacidad Permanente Total es de 1.595,33 euros y la fecha de efectos de 1-1-2014, y para la Parcial de 1.595,33 euros.

(hecho no controvertido)

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó (Mutua Fremap), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 16-02-2011. Iniciado expediente de revisión por mejoría, por revisión del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 17-12-2013 el actor fue declarado no afecto de grado alguno de incapacidad permanente, lo que fue confirmado por el Juzgado de lo Social.

Frente a dicha resolución se alza en suplicación el trabajador actor a través de los apartados b ) y c) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para interesar la declaración de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial.

El recurso es impugnado por la mutua codemandada.

SEGUNDO.- Con adecuado amparo en el apartado b) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente interesa las siguientes modificaciones fácticas:

A) La modificación del segundo párrafo del hecho probado primero para el que propone la siguiente redacción alternativa:

' El demandante en la empresa demandada TARRACODIS S.A. (SEUR), realizaba tareas administrativas de gestión con el ordenador, atención telefónica donde se combinan diferentes posturas de trabajo,. Como en bipedestación o sentado en función de la tarea que se realiza. Estas tareas administrativas suponen un 90% del tiempo de la jornada laboral del trabajador, efectuando también tareas de control de paquetería que representan el 10% de la jornada laboral y cuyos trabajos los realizaba en sedestación aproximadamente un 70% de la jornada diaria laboral y un 30% en deambulación y bipedestación'.

Lo deduce de los folios 156, 258, 284 y 292 de autos.

El motivo no puede prosperar pues de los documentos que reseña no se desprende de forma directa e inequívoca, sin necesidad de interpretaciones el texto que se pretende adicionar. Además, el Juez 'a quo' deduce el párrafo controvertido de la pericial técnica de Doña. Julieta , sin que se evidencie el error en que ha podido incurrir, pues si bien es cierto que dicho documento no coincide plenamente con otros documentos relativos al profesiograma del actor (vid. folios 284 y 292), el que haya dado mayor credibilidad a aquél no resulta objetable al no presentar los otros documentos especial relieve por los que deban prevalecer frente al tenido en cuenta por el Juzgador 'a quo'.

A mayor abundamiento, señalar que según la adición que pretende incorporar la parte recurrente, si bien el 90% de la jornada lo dedicaría a tareas administrativas, como quiera que las mismas las realiza o ' en bipedestación o sentado' -según el propio tenor literal de la adición-, tampoco de dicho dato puede colegirse lo que pretende la parte recurrente, esto es, que la mayor parte de la jornada se encuentra de pie, pues no introduce qué porcentaje de aquélla estaría en una u otra postura.

B) Para revisar del hecho probado primero proponiendo la siguiente adición:

' Se le realizó en fecha de 5-02-2015, en el Pius Hospital de Valls, una evaluación de la autonomía de la marcha en condiciones de esfuerzo mantenido durante 30 minutos de cuatro ciclos, a distintas velocidades y pendientes, debiendo parar en cada uno de ellos porque sentía dolor de entre 7-8 en la escala EVA'.

Lo deduce del folio 291 y 292 de autos.

Con carácter previo, reseñar que con independencia de dónde se ubique la adición -si en el hecho probado primero o cuarto-, como quiera que no se trata de modificar ningún hecho probado, sino de añadir un texto, carece de relevancia que no coincida el hecho probado primero con el hecho probado en que se describen las lesiones -incongruencia que la parte impugnante pone de relieve para denunciar que la misma le causa indefensión-, no causándosele a la contraparte indefensión alguna, entendida ésta como la posibilidad de alegar lo que tenga por conveniente.

Entrando en el examen del motivo, debe concluirse que el mismo no puede prosperar, pues el Juzgador 'a quo', no está obligado a recoger en su relato todas las secuelas que aparezcan descritas y valoradas en los varios certificados o informes médicos obrantes en autos, sino que, conforme a la facultad deber que le impone el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , debe incorporar a la narración fáctica el resultado de aquellas que, conforme a la convicción obtenida, previa valoración conjunta de la prueba practicada conforme a las reglas de la sana crítica, entienda que existen realmente y tienen importancia a efectos del litigio. De modo que la referida prueba a que fue sometido el trabajador, además de no aportar datos objetivos que deban prevalecer, únicamente pondría de manifiesto la capacidad de deambulación del actor -limitada por el dolor que dijo sentir-, en las particulares condiciones a que fue sometido, lo que tampoco consta que coincida con las propias de su puesto de trabajo. Sí se valora en la sentencia, sin embargo, la prueba biomecánica en el sentido de que presenta ' un buen desarrollo de la fuerza de dicho tobillo... con velocidad normal y marcha funcional con movilidad aceptable'.

TERCERO.- En sede de censura jurídica, con apoyo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por incorrecta aplicación del artículo 136 y 137.1 b ), 137.4 en relación con el artículo 143 Ley General de la Seguridad Social . Sostiene, en síntesis, la parte recurrente, que no se aprecia una mejoría del estado que presentaba el actor al tiempo de ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta y que, en todo caso, sería tributario del reconocimiento de una incapacidad permanente total pues ' no puede soportar la bipedestación y los movimientos y esfuerzos continuados del tobillo y del pie', comportándole la continuidad de su trabajo 'dolores, sufrimiento y agravamiento de sus lesiones'.

Conviene señalar que la Jurisprudencia viene destacando con reiteración, desde antiguo -entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986 -, el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapacitado, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Parcial y Total, los núm. 3 y 4 del art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la Incapacidad Total o menoscaben en el supuesto de la Parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige. Asimismo y con respecto en concreto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9-10-1975 , 18-5-1977 , 26-1-1978 y 20-5-1980 ), que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

Descendiendo al supuesto que nos ocupa y partiendo del relato histórico de la sentencia impugnada, debe resolverse si a la vista de las patologías que actualmente presenta el trabajador recogidas en el hecho probado cuarto, se aprecia o no una mejoría en comparación con las patologías que lo hicieron tributario del reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta y que se encuentran descritas en el hecho probado primero. Comparados ambos cuadros, se aprecia una notable mejoría, pues consta finalizada rehabilitación y tratamiento, quedando como secuelas 'pie derecho equino. Movilidad afectada en la marcha. Limitación de la movilidad de dicho tobillo inferior al 50%' y dichas secuelas no impiden al actor la ejecución de las funciones principales de su profesión habitual de auxiliar de almacén, Oficial 2ª, en las que se combinan las posturas de bipedestación con sedestación, con predomino de esta última. Tampoco se acredita que dicha limitación suponga un descenso de su rendimiento en, al menos un 33%, lo que determina la confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jesús Ángel contra la sentencia de 10 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Tarragona , en autos núm. 288/2014, promovidos por D. Jesús Ángel contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, MUTUA FREMAP y la empresa TARRACODIS S.A. (SEUR), en materia de incapacidad permanente, por lo que confirmamos en su integridad la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.