Sentencia Social Nº 648/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1161/2005 de 17 de Abril de 2008

Encabezamiento

RECURSO NUM. 1161/05

CRS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILLAR

A CORUÑA, DIECISITE DE ABRIL DE DOS MIL OCHO.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0001161 /2005 interpuesto por MUTUAL CYCLOPS contra la sentencia del JDO. DE

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por MUTUAL CYCLOPS en reclamación de ACCIDENTE siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Carlos , DORMILON CONSTRUCCIONES S.L. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000729 /2004 sentencia con fecha diez de Diciembre de dos mil cuatro por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero.- D Carlos , nacido el 11-2-51 que figura afiliado en la Seguridad Social, con el número NUM000 , sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba servicios para la empresa DOMILION CONSTRUCCIONES SL, en fecha 25-9-03, golpeándose la rodilla./ Segundo.- Iniciando incapacidad temporal en fecha 15-10-03, en cuya situación permaneció hasta que fue dado de alta el 6-11-03 por curación, habiéndose dado a la Mutua Patronal Mutual Cyclops el oportuno parte de accidente laboral por ser la entidad con la que la empresa demandad tenia cubierto el riesgo de accidentes de trabajo./ Tercero.- El actor fue dado de baja con el diagnostico de torcedura y esguince rodilla y pierna. Se realizo RMN que evidenció lesión ósea en meseta tibial compatibles con área de ganglión intraóseo, lesiones condrales a nivel femoro-patelar sugestivos de cambios degenerativos./ Cuarto.- El trabajador fue dado de alta y remitido a su médico de cabecera por entender que las dolencias son de carácter degenerativo, emitiéndose parte de baja por contingencias comunes en fecha 7-11-03./ Quinto.- Iniciado expediente de determinación de contingencia, el I.N. S.S. dictó resolución en fecha 2-8-04 declarando el carácter profesional de dicha baja".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la Mutua MUTUAL CYCLOPS contar la empresa DORMILON CONSTRUCCIONES S.L., Carlos , el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y T.G.S.S., se absuelve a los demandados de las pretensiones en su contra deducidas".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por la Mutua Mutual ciclops contra la empresa Domilon construcciones SL, Carlos , el INSS y la Tesorería General de la Seguridad Social, y absolvió a los demandados de las pretensiones contenidas en la demanda .

Se alza en suplicacion la representación procesal de la Mutua ciclops, interponiendo recurso en base a tres motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 191 de la LPL, pretendiendo en el primero la revisión factica y denunciando en las dos siguientes infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La Mutua recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparada en el apartado b) del articulo 191 de la LPL , pretende la revisión factica y en concreto pretende la Adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal sexto con el siguiente tenor literal: "la empresa Domilon construcciones SL tenia concertada la cobertura de los accidentes de trabajo con Mutua Ciclops, así como las prestaciones económicas de la IT por enfermedad común."

Modificación /adición que carece de apoyatura documental alguna. Y por ello mismo no puede prosperar, al margen de que ya consta en el HDP 2 de la sentencia de instancia que la Mutua Ciclops tenia concertada con la empresa codemandada el riesgo de accidente de trabajo. No pudiéndose acceder a ello porque no cita la recurrente documento alguno en que se apoye, refiriéndose tan sólo a lo que al respecto aparece en el segundo fundamento de derecho de la sentencia, pero si es así, bastaría con ello pues en el relato fáctico deben incluirse las afirmaciones que con tal carácter se realizan en los fundamentos jurídicos, según han entendido reiteradamente, tanto el Tribunal Supremo (Sentencia 27 de julio de 1992), como los Superiores de Justicia (Galicia, en sentencia 6 de mayo de 1998 , de Cataluña en la de 16 de abril del mismo año, o este de Extremadura en la de 15 de septiembre de 1997).

La Mutua recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del articulo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del articulo 80 del RD 1993/95 de 7 de diciembre del reglamento de colaboración de las mutuas que establece que corresponde a la mutua de accidente de trabajo, la determinación de la contingencia de IT, cuando colabore en las contingencias comunes y que la declaración del derecho a la prestación económica y su mantenimiento se efectuara previa determinación de la contingencia por la mutua .alegando que el Real decreto 1300/95 de 21 de julio atribuye al instituto nacional de la seguridad social la competencia para determinar la contingencia profesional .y el RD 428/04 de 12 de marzo por el que se modifica el reglamento general sobre colaboración en la gestión de las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la seguridad social, modifica el párrafo 3 del numero 1 del art 80 y por ello la resolución del INSS en la que se determinaba la contingencia en el supuesto previsto en el primer párrafo del art 80 habría de reputarse nula, y ello de conformidad con lo dispuesto en el art 62b) y 63 de la LRJ PAC ; por lo que solicita la anulación de la resolución del INSS declarándose la contingencia que da lugar a la IT del trabajador como derivada de enfermedad común .

Por lo que se refiere a esta alegación, la cuestión ha sido ya resuelta por el Tribunal Supremo en Sentencia de 27 de febrero de 2007 , en la que se expone al respecto:

"es indudable la competencia reconocida a los médicos de Servicios Públicos para expedir los correspondientes partes de baja médica, a efectos de la prestación económica por incapacidad temporal si el trabajador afectado reúne los requisitos determinantes de la citada situación exigidos por el artículo 128 de la Ley General de la Seguridad Social .

A este respecto hay que señalar que el artículo 1 apartado 1 del Real Decreto 575/1997, de 18 de abril establece que la declaración de baja médica, a efectos de la prestación económica por incapacidad temporal, se formulará en el correspondiente parte médico de baja expedido por el médico del Servicio Público de Salud que haya efectuado el reconocimiento del trabajador afectado. El parte médico de baja es el acto que origina la iniciación de las actuaciones conducentes a la declaración o denegación del derecho al subsidio. En el apartado 4 se dispone lo siguiente: Los partes de alta médica se extenderán, tras el reconocimiento del trabajador, por el correspondiente facultativo del Servicio Público de Salud. En todo caso, deberán contener el resultado de dicho reconocimiento y la causa de la alta médica. En el apartado 2 se fijan las actuaciones que ha re realizar el facultativo del Servicio Público de Salud con anterioridad a la expedición del parte médico de baja, así como el contenido del citado parte médico.

Por su parte el artículo 2 de la Orden de 19 de junio de 1997 , por la que se desarrolla el Real Decreto 575/1997 de 18 de abril establece que: El parte médico de baja de incapacidad temporal se expedirá, inmediatamente después del reconocimiento médico del trabajador, por el facultativo que lo realice, extendiéndose por cuadriplicado ejemplar, utilizando el modelo que figura como anexo I.

A la vista de la regulación contenida en la normativa anteriormente transcrita la Sala ha de concluir que a los facultativos de los Servicios Públicos de Salud les corresponde expedir los oportunos partes de baja, aunque previamente el trabajador hubiera sido dado de alta por los facultativos del Servicio Público de Salud con el mismo diagnóstico, debiendo señalar, a mayor abundamiento, que de admitirse la alegación de la Mutua negando dicha competencia a los facultativos de los Servicios Públicos de Salud, se podría llegar a una situación de desprotección del beneficiario, contraria a los principios que inspira el ordenamiento jurídico de la Seguridad Social".

El Tribunal Supremo en sus sentencias dictadas por el Pleno de 26 de enero de 1998 recogía, concretamente en la del RCUD nº 1730/1997 , que "esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha optado por atribuir la competencia de calificación controvertida al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) en cuanto Entidad Gestora. Esta ha de ser también, lógicamente, la solución a aplicar en el presente asunto, informado por el Ministerio Fiscal en el mismo sentido de reconocer la intervención de una entidad institucional del Estado como «garantía de imparcialidad en la vía administrativa». Las razones que fundamentan la sentencia a la que ésta sigue se pueden resumir en los siguientes puntos: 1) en la gestión ordinaria de la protección por incapacidad temporal rige un principio de oficialidad, de acuerdo con el cual la prestación se hace efectiva de modo directo y automático conforme al diagnóstico y determinación provisional de la causa de la dolencia efectuada en el parte de baja médica; 2) esta determinación provisional inmediata del hecho causante por parte del servicio médico, aconsejada por razones de celeridad en la protección, se lleva a cabo sin perjuicio de una eventual comprobación médica y jurídica posterior, realizada a instancia de parte o de oficio por la Entidad Gestora, que se concreta en una resolución administrativa de dicha Entidad Gestora; 3) la determinación en el parte de baja médica de la causa de la lesión que genera incapacidad temporal no es un acto de reconocimiento de derecho sometido al régimen del Art. 145.1 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) a causa de su provisionalidad y de su función exclusiva de garantía de automaticidad de prestaciones; 4) por otra parte el Art. 145.1 de la LPL tampoco sería aplicable al caso en cuanto que la calificación como contingencia profesional supone una mayor protección al trabajador que la derivada de contingencia común; y 5) el fundamento último de la atribución de competencia al INSS y no a la mutua de accidente de trabajo para la calificación del origen o hecho causante de la lesión generadora de incapacidad temporal es la condición de Entidad Gestora de aquél y de entidad colaboradora de ésta, lo que comporta distintas facultades de uno y otra, de acuerdo con la legislación vigente (artículos 57 y 67 de la Ley General de la Seguridad Social , Art. 1 del RDLey 36/1978 y art. 2 del RD 2609/1982 ".

Tal doctrina debe mantenerse a pesar de la redacción dada por el Real Decreto 428/04, de 12 de mayo, al artículo 61.2 del Reglamento de Colaboración de las Mutuas , puesto que remite a los términos y normas establecidos en la normativa reguladora del régimen de la seguridad social en cuanto a la competencia de la Mutua respecto a la expedición de partes médicos de baja, confirmación de baja y alta y tal normativa no es otra, en el aspecto que aquí nos interesa, que el RD 1300/95 de 21 de julio, en cuyo artículo 1.1 d) establece con toda rotundidad que "será competencia del Instituto Nacional de la Seguridad Social, cualquiera que sea la Entidad Gestora o colaboradora que cubra la contingencia de que se trate (...) determinar, en su caso, la Mutua de accidente de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social o empresa colaboradora responsable de las prestaciones que resulten procedentes en materia de incapacidades laborales y lesiones permanentes no invalidantes", precepto que se está refiriendo tanto a la incapacidad permanente como a la temporal, no solo porque el precepto no distingue entre una y otra, sino también porque al referirse a las empresas colaboradoras es obvio que, tal como resulta de la regulación actual, únicamente colaboran en la gestión de incapacidad temporal.

Por todo ello y aplicando la anterior doctrina al supuesto de autos, procede desestimar este primer motivo de denuncia juridico contenido en el recurso, y estimar que en efecto corresponden al sergas emitir los partes de baja por contingencias comunes, máxime cuando, como señala la juzgadora de instancia, fue la propia mutua la que remitió al trabajador a su medico de cabecera tras la RMN al entender que las dolencias que padecía eran de origen degenerativo.

La mutua recurrente en el tercer motivo del recurso, correctamente amparado también en el apartado c) del articulo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por aplicación indebida del art 115.2 apartado f) de la LGSS que establece que tendrán la consideración de accidentes de trabajo las enfermedades o defectos padecidos con anterioridad por el trabajador que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente. Estimando que existe infracción del citado precepto legal, por cuanto que ni en los hechos declarados probados ni en los fundamentos jurídicos se afirma que la lesiono sea en la meseta tibial sugestiva de cambios degenerativos fuese agravada por la contusión en la rodilla derecha, lesión esta que es la que constituye el accidente de trabajo, y además el hecho de que el trabajador no fuese tratado o diagnosticado con anterioridad de una lesión degenerativa, en nada afecta a su existencia .por todo lo cual solicita la estimación del motivo y la revocación de la sentencia de instancia.

Una vez se reconoce la competencia del Instituto Nacional de la Seguridad Social para declarar la contingencia causante de la prestación, la redacción de los hechos probados evidencia que no constando que el trabajador con anterioridad fuese tratado de las dolencias degenerativas evidenciadas por la RMN de lesión ósea en meseta tibial compatible con área de ganglion intraoseo y habiéndose manifestado las mismas por primera vez como consecuencia del accidente de trabajo en el cual el actor se golpeo en la rodilla causando baja por torcedura y esguince tobillo y pierna nos encontramos ante un accidente sufrido por el trabajador en el trabajo y, por ende, comprendido dentro de las previsiones del art. 115. De la Ley General de la Seguridad Social , que califica como accidente de trabajo las enfermedades o defectos padecidos con anterioridad que se manifiesten o agraven como consecuencia de un accidente de trabajo. Por lo que el recurso deberá de ser desestimado íntegramente, y confirmada la sentencia de instancia -

En consecuencia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por mutua MUTUAL CYCLOPS, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. Cuatro de VIGO, de fecha diez de diciembre de dos mil cuatro , dictada en autos núm. 729/04 a instancia de Mutua MUTUAL CYCLOPS contra ISNTO, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D Carlos , y DORMMILON CONSTRUCCIONES S.L., sobre, accidente, confirmando íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.