Sentencia Social Nº 6480/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4415/2006 de 02 de Octubre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2005 - 0001591

js

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 2 de octubre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6480/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Lucio y otros frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Girona de fecha 17.02.2006 dictada en el procedimiento nº 454/2005 y siendo recurrido/a Hospital de Palamos y FOGASA de Girona. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 21.06.2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Personal Estatutario, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17.02.2006 que contenía el siguiente Fallo:

Desestimo en la demanda interposada per Lucio , Jose Augusto , Luis Miguel , Luisa , Sandra , Alonso , Almudena , Donato , Elena , Ildefonso , Lina , Rodrigo , Jose Miguel , Alejandra i Constanza contra Hospital de Palamós -Fundació Mossén Costa i, en conseqüència, absolc la part demandada de les pretensions de l'actora.

En aquest procediment ha estat part processal el Fons de Garantia Salarial (FOGASA).

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primer. Els demandants, Lucio , amb dni n° NUM000 , . Jose Augusto , arnb dni n° NUM001 , Luis Miguel , amb dni n° NUM002 , Luisa , amb dni n° NUM003 , Sandra , amb dni NUM004 Alonso , amb dni n° NUM005 , Almudena , amb dni n° NUM006 , Donato , amb dni n° NUM007 , Elena , amb dni n° NUM008 , Ildefonso , amb dni n° NUM009 , Lina , amb dni NUM010 , Rodrigo , amb dni n° NUM011 ¡ Jose Miguel , amb dni n° NUM012 , Alejandra , arnb dni n° NUM013 Constanza , amb dni n° NUM014 están afiliades al sindicat "Metges de Catalunya" i són treballadores de I'HOSPITAL DE PALAMÓS, (Fundación Mossen Costa) amb domicili a 17230 Palamós, cf Hospital n° 36. Tots ells són facultatius, amb la categoría profesional de metges adjunts, Grup profesional AS-TOS y hoc de treball corn a facultatiu de plantilla. (No controvertit)

Segon. El seu contracte de treball estableix l'obligatorietat de realitzar la jornada complerta establerta en el conveni col.lectiu, 1732 hores anuals. (No controvertit)

Tercer. El seu salari, sense contabilitzar el plus de vinculació, incloent el prorrateig de les pagues extraordinaries ha sigut de

Mensual Anual Preu/hora

Fins 30.11.2004 2.736,38 38.309,32 22,12

Desde 01.12.2004 2.886,96 40.417,44 23,34

(No controvertit)

Quart. D'acord amb els seus contractes de treball, clàusula addicional 4a , van pactar la realltzació de guárdies presencials per torns rotatoris, les quals venen regulades en l'article 36.1 del conveni col.lectiu d'aplicació. (folis 206 a 230 i conveni col.Iectiu).

Cinque. Els demandants, des del mes de febrer 2004 fins a gener del 2005t han realitzat i cobrat corn a jornada complementaria d'atenció continuada, les següents ho res:

Treballador Total hores

Dr Lucio 170,5

Dr. Jose Augusto 229,5

Dr. Luis Miguel 186

Dra. Luisa 108

Dra. Sandra 72

Dr. Alonso 183,25

Dra. Almudena 217

Dr. Donato 144

Dra. Elena 218

Dr. Ildefonso 241

Dra. Lina 96

Dr. Rodrigo 218,75

Dr. Jose Miguel 181,25

Dra. Alejandra 329,5

Dra. Constanza 329,5

Vuitè. En data 35 de maig i 7 de juliol de 2005 es van celebrar conciliacions previa davant el CMAC, en virtut de sengles paperetes presentades en data 6 de maig i 21 de juny de 2005; van finalitzar amb el resultat d'INTENTAT SENSE EFECTE. (folis 14 i 74)

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por los demandantes, sobre reconocimiento de derecho y cantidad, se interpone el presente recurso de suplicación.

En el primer motivo del recurso y con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente solicita la adición de un nuevo hecho probado para que se haya constar que los demandantes han venido realizando idéntico trabajo durante la jornada de trabajo como en las guardias o jornada complementaria. Se remite a la prueba testifical, que no es idónea a efectos de revisión, y a los documentos que obran en autos, folios 32 a 191, programación anual del trabajo de cada uno de los demandantes, y al del folio 303. No obstante, ni del contenido de dicho documento, ni de los restantes puede concluirse en los términos que propugna la parte recurrente. Ahora bien, la consignación de este extremo es irrelevante a los efectos de resolver el recurso, en la medida en que lo que los demandantes reclaman, entre otras cuestiones, es la relativa a que se les abone, por el exceso de la jornada máxima establecida en el Convenio Colectivo, la diferencia entre el precio hora previsto en dicho Convenio y el que resultaría de computar dicho exceso por el valor de la hora ordinaria, constando ya en los hechos probados, ordinal quinto, que los demandantes en el período reclamado -febrero de 2.004 a enero de 2.005-, han realizado y cobrado como jornada complementaria de atención continuada, las horas que para cada uno de ellos se indica.

SEGUNDO.- En el motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 34 y 35 del Estatuto de los Trabajadores .

La cuestión que se plantea en el recurso ha sido resuelta en unificación de doctrina (STS 21 de febrero, 24 y 28 de marzo, 4 y 10 de julio y 5 de diciembre de 2.006 y 1 de febrero de 2.007 , entre otras). Como declara la sentencia citada de 4 de julio de 2006 , "el examen de la cuestión requiere como primer paso la determinación de la naturaleza jurídica del tiempo de atención continuada o guardias de presencia. Materia en la que, partiendo de la base de que en la Directiva 93/104 / CE el art. 2.1 define el tiempo de trabajo como "todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales" y que considera periodo de descanso "todo período que no sea tiempo de trabajo", la jurisprudencia comunitaria (SSTJCE 234/2000, de 3/octubre, asunto SIMAP; 250/2003, de 9/septiembre, asunto Jaeger; 271/2004, de 5/Octubre, asunto Pfeiffer; y 361/2005, de 1/diciembre, asunto Dellas; y Auto 219/2001, de 3/julio, asunto C-241/1999 ) ha indicado:

(a) El concepto "tiempo de trabajo" ha de ser entendido como todo período durante el cual el trabajador permanece en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales, y que este concepto se concibe en contraposición al de período de descanso, al excluirse mutuamente ambos conceptos (asunto SIMAP, apartado 47; 250/2003, Asunto Jaeger, apartado 48; y Asunto Dellas, apartado 42).

(b) La Directiva 93/104 no contempla una categoría intermedia entre los períodos de trabajo y los de descanso, y entre los elementos peculiares del concepto de "tiempo de trabajo" no figura la intensidad del trabajo desempeñado por el trabajador por cuenta ajena ni el rendimiento de éste, por lo que el hecho de que los servicios de guardia comporten ciertos períodos de inactividad carece de relevancia (asunto Dellas, apartados 42 y 47).

(c) Los servicios de guardia que realiza el trabajador en régimen de presencia física en el centro laboral deben considerarse tiempo de trabajo en su totalidad, independientemente de las prestaciones laborales realmente efectuadas por el interesado durante esas guardias (asunto SIMAP, apartado 52; 250/2003; asunto Jaeger, apartados 71, 75 y 103; asunto Pfeiffer, apartado 93; y asunto Dellas, apartado 46).

(d) Aunque los períodos de inactividad profesional son inherentes al servicio de guardia que el trabajador efectúa en régimen de presencia física en el centro laboral, el factor determinante para considerar que los elementos característicos del concepto de "tiempo de trabajo" se dan en los servicios de guardia que efectúa un trabajador en el centro de trabajo, es el hecho de que dicho trabajador está obligado a estar físicamente en el lugar determinado por el empresario y a permanecer a disposición de éste para poder realizar de manera inmediata las prestaciones adecuadas en caso de necesidad (asunto SIMAP, apartado 48; asunto Jaeger, apartados 49 y 63; y asunto Dellas, apartado 48).

En el fundamento jurídico sexto, dicha sentencia añade que "El siguiente paso argumental en la estimación del recurso formulado pasa por la consideración de las guardias de presencia como tiempo computable a los efectos de determinar la posible existencia de horas extraordinarias (...). Al efecto se ha indicado por la jurisprudencia comunitaria -ya citada- que:

(a) Los servicios de guardia desempeñados por un trabajador en el propio lugar de trabajo, deben tomarse íntegramente en cuenta a la hora de determinar la duración máxima diaria y semanal del tiempo de trabajo que permite el Derecho comunitario -la cual incluye las horas extraordinarias-, independientemente de la circunstancia de que, durante esas guardias, el trabajador no realice efectivamente una actividad profesional continua (asunto Pfeiffer, apartados 93 y 95; asunto Dellas, apartado 50).

(b) Aunque la Directiva 93/104 no define el concepto de hora extraordinaria, que únicamente se menciona en el artículo 6 , relativo a la duración máxima del tiempo de trabajo semanal, las horas extraordinarias de trabajo están comprendidas dentro del concepto de tiempo de trabajo (asunto SIMAP, apartado 51) (...) En el ámbito del Derecho interno se ha de tener en cuenta que para la Sala, es ilegal un precepto del Convenio Colectivo -Sector Sanitario de Galicia- en la medida en que permita que las horas trabajadas por encima de la jornada máxima legal no se consideren horas extraordinarias cuando el trabajo se realiza como consecuencia de guardias, pues la exclusión de las guardias del cómputo de la jornada sólo puede realizarse cuando se trata de tiempo de guardias de localización o mixtas en la fracción que no tiene consideración de trabajo efectivo, ni de presencia en el centro de trabajo, pero esta exclusión no puede realizarse respecto al trabajo efectivo o al tiempo de presencia en el centro de trabajo, pues la jornada comienza a computarse desde el momento en que el trabajador se encuentre en su puesto (art. 34.5 ET ) (SSTS 31/10/2001-rec. 1169/01-; y 08/10/2003-rec. 48/2003-)".

Como declara la sentencia citada de 1 de febrero de 2.007 , "Se ha estimado conveniente traer aquí con algún detalle la cuestión relativa a la consideración de las guardias de presencia como tiempo de trabajo porque, aún cuando es cierto que nadie discute que lo sea, sin embargo el sistema retributivo de ese tiempo de trabajo está muy vinculado a su propia naturaleza, aunque es absolutamente cierto, como recuerda oportunamente la sentencia recurrida, que la jurisprudencia comunitaria en absoluto se ha pronunciado sobre la manera de retribuir ese tiempo de trabajo. Pero de todo lo anterior podemos extraer la conclusión de que para el Tribunal de Justicia, la actividad de guardias de presencia, aunque pueda tener particularidades muy características que la hacen distinta de la jornada ordinaria, sin embargo debe computarse como tiempo de trabajo a todos los efectos, incluso aquellos momentos en que el médico pueda descansar, y desde luego se excluye que sea una jornada especial, tal y como se desprende de la contestación dada por el Tribunal de Luxemburgo a la pregunta formulada por la Sala de lo Social del TSJ de Valencia en el asunto SIMAP, antes transcrita: las guardias de presencia no son jornada especial sino tiempo de trabajo sujeto por tanto a la duración máxima de la jornada comunitaria".

Retomando los argumentos de la primera de las sentencias, "trasladando las anteriores consideraciones al ámbito del presente recurso ha de decirse que si las guardias de presencia -atención continuada- son tiempo de trabajo efectivo y computable a los efectos de la duración de la jornada máxima, por lo mismo no es dudoso afirmar que tienen la forzosa consideración de horas extraordinarias todas las horas de las citadas guardias que excedan del máximo establecido en el art. 34 ET (40 horas semanales; 1826 horas y 27 minutos semanales).

Ciertamente que en alguna ocasión se ha mantenido por la Sala que han de calificarse y retribuirse como horas extraordinarias las que excedan de la jornada pactada, aunque sea inferior a la máxima legal, pues a ello apuntan -se decía- los cánones de la interpretación gramatical, la finalista y la sistemática, aparte de ser la tónica del Derecho comparado (STS 18/09/00 -rec. 1696/99 -). Pero esta conclusión -que llevaría a calificar de extraordinarias las horas de trabajo que superen el tope de 1732 horas/año previsto en el Convenio Colectivo aplicable- ha de ceder frente a la consideración de que parece más ajustada a la literalidad de los artículos 34 y 35 ET, puestos en relación uno con otro, la interpretación de que sólo cabe calificar de horas extraordinarias las "que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior", el 34 , en el que se establece en 40 horas semanales la duración máxima de la jornada ordinaria (SSTS de 21/02/06 (rec. 2831/04, 2921/04 y 3338/04), 22/02/06 (rec. 3665/04), 06/03/06 (rec. 2843/04), 24/03/06 (rec. 2714/04) y 28/03/04 (rec. 5114/04 ))".

TERCERO.- Llegados a este punto, la última cuestión que debe examinarse es la relativa a la retribución que haya de corresponder a las horas extraordinarias llevadas a cabo con las guardias de presencia en el hospital. El fundamento jurídico séptimo de la sentencia anteriormente citada resuelve la cuestión planteada, en los siguientes términos: "2.- Con anterioridad a la modificación del art. 35 ET por la Ley 11/1994 (19 /mayo), la Sala ciertamente había manifestado que mediante Convenio Colectivo podía establecerse una fórmula para el cálculo de la compensación por horas extraordinarias que, en algún elemento, se situase por debajo de lo previsto en las normas estatales sobre la materia, siempre que el tratamiento retributivo establecido por la norma paccionada fuese globalmente más favorable. Y se argumentaba al efecto, que "es plenamente lícita y válida la disposición o cláusula de un convenio colectivo en la que se fija el valor de las horas extraordinarias en cuantía inferior a la que resultaría de una interpretación excesivamente rigurosa del art. 35.1 del Estatuto de los Trabajadores (...), en virtud de lo que establecen el art. 37.1 de la Constitución Española, y los arts. 82 y siguientes del citado Estatuto , dado que la libertad negocial que a las partes sociales que intervienen en la negociación colectiva, reconocen estos preceptos, permite pactar módulos para el cálculo de la hora extraordinaria e incluso cuantías alzadas que resulten inferiores a las que se derivan de la interpretación mencionada; esa libertad negocial, que consagra el art. 37.1 de la Constitución, legitima que las partes sociales, a la hora de pactar las condiciones económicas, repercutan las subidas salariales convenidas en la negociación colectiva, en la forma que estimen más conveniente, en los distintos elementos de la estructura salarial, aunque ello suponga que la retribución de las horas extraordinarias no alcance aquella cuantía" (así, las SSTS 23/01/91; 30/11/94 -rec. 1030/94-; 27/02/95 -rec. 981/94-; y 17/05/95 -rec. 1776/94-, que cita también las de 15/11/85, 21/04/86, 29/12/86, 17/02/87, 30/03/88, 30/05/88, 28/09/88 y 20/02/89; cita la doctrina, la STS 18/03/03 -rec. 91/02 -).

3.- Con posterioridad a la Ley 11/1994 EDL 1994/16072 se ha afirmado que aquella "interpretación flexible del mandato legal, no obstante su redactado en términos imperativos, producía cierto grado de confusión, que no permitía decidir de antemano si el precio pactado de la hora se ajustaba o no a los mandatos legales y a la interpretación que de ellos habían realizado los Tribunales. La Ley 11/1994 vino a poner fin a esta situación, estableciendo que el precio de la hora extraordinaria sería el pactado en convenio colectivo o pacto individual pero que, "en ningún caso", podrá ser inferior al de la hora ordinaria. Se ponía así fin a los recargos excesivamente gravosos de las regulaciones anteriores. Ahora bien, es evidente que la situación que se contempla en la nueva redacción del art. 35.1 del Estatuto de los Trabajadores es diferente a la del texto primitivo que la nueva vino a rectificar, teniendo a la vista la interpretación que de aquel precepto había realizado la Jurisprudencia, en doctrina adecuada cuando existía un recargo extraordinariamente oneroso, y que no hay razón para mantener cuando la imposición legal de ese precio excesivo ha desaparecido" (SSTS 02/06/03 -rec. 3153/02-; y 07/02/05 -rec. 982/04 -).

Asimismo -tras la reforma- se mantiene que "como se desprende claramente de su tenor literal ("en ningún caso"), la norma legal del art. 35.1 del ET sobre el precio mínimo de la hora extraordinaria es una norma de derecho necesario absoluto, siendo por tanto indisponibles para la negociación colectiva los derechos que confiere"; y que "la garantía que respecto de la negociación colectiva atribuye a trabajadores y empresarios el art. 37.1 de la CE no impide en modo alguno que el legislador coloque a los convenios en un plano jerárquicamente inferior al de las disposiciones legales y reglamentarias (art. 3.1.b. del ET ), y exija también (art. 85.1 ) que lo que en tales convenios se pacte lo sea dentro del respeto a las Leyes" (SSTS 02/06/03 R. 3153/02, "obiter dicta"; 28/11/04 -rec. 976/04-; 03/12/04 -rec. 6481/03-; 15/12/04 -rec. 6479/03-; 21/12/04 -rec. 978/04-; 21/12/04 -rec. 453/04-; 22/12/04 -rec. 635/04-; 12/01/05 -rec. 984/04-; 07/02/05 -rec. 982/04-; 24/02/05 -rec. 767/04-; 14/03/05 -rec. 776/04 -).

Y también se afirma -respecto del art. 35.1 ET - que "se está en presencia de una norma legal de Derecho imperativo relativo, donde la voluntad negociadora colectiva o individual, obviamente subsidiaria ésta de aquélla, cumple respecto de dicha norma una función de complementariedad por expresa remisión de la misma y con el límite que establece, que es un mínimo de Derecho necesario no susceptible de vulneración en caso alguno, tal como dice directamente el artículo 35.1 , de cuya aplicación se trata, y resulta conforme a los artículo 3.3 y 85.1, todos ellos del Estatuto de los Trabajadores " (STS 12/01/2005-rec. 984/2004-)".

CUARTO.- Además de la diferencia retributiva por las horas realizadas en exceso de la jornada ordinaria, en el escrito de recurso, los recurrentes solicitan también, como ya lo habían hecho en la instancia, que se reconozca su derecho a no trabajar más horas de las que contempla su contrato de trabajo y que se les indemnice en concepto de daños morales en la cantidad que indican. Ahora bien, el recurso no hace ninguna precisión respecto a dichas peticiones adicionales, sino que se centra en la retribución de las horas que exceden de la jornada máxima anual. Sin perjuicio de ello, por lo que respecta a la primera petición, en el presente caso, la suma de la jornada ordinaria más la de atención continuada no excede del límite máximo anual, en ninguno de los demandantes, como se puede deducir del contenido del hecho probado quinto. Por lo que respecta a la indemnización adicional de daños y perjuicios, los mismos no han sido acreditados, ni se establecen por los demandantes ningún criterio de valoración, ni en esta alzada, como se ha dicho, ni tampoco en la demanda.

Por lo que respecta al abono de las diferencias retributivas reclamadas, debe estimarse parcialmente el recurso formulado por los demandantes, en cuanto a la petición de que se les abone la retribución para todas las horas, incluidas las de guardias de presencia, que excedan de las 40 semanales, o 1826 horas y 27 minutos en cómputo anual, no en los términos que pretendían los demandantes, al reclamar las diferencias a partir del exceso de 1732 horas anuales pactadas en el Convenio Colectivo como jornada ordinaria, pues, conforme a la doctrina anteriormente transcrita, las comprendidas entre éstas y aquéllas habrán de retribuirse conforme a las previsiones económicas del Convenio Colectivo. Dichas cantidades se fijaran en ejecución de sentencia al no existir elementos suficientes para su cuantificación, pues en la demanda se ha calculado el exceso a partir de 1732 horas anuales y la sentencia de instancia tiene en cuenta como jornada complementaria de atención continuada el exceso sobre las 1732 horas, hecho probado quinto, en relación con el hecho séptimo de la demanda.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Don Lucio , Don Jose Augusto , Don Luis Miguel , Doña Luisa , Doña Sandra , Don Alonso , Doña Almudena , Don Donato , Doña Elena , Don Ildefonso , Doña Lina , Don Rodrigo , Don Jose Miguel , Doña Alejandra y Doña Constanza , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Girona de fecha 17 de febrero de 2.006, dictada en los autos 454/2005, al que se acumularon los autos 503/2005 del Juzgado de lo Social nº 1, revocamos dicha resolución y, en consecuencia, estimando parcialmente la demanda interpuesta por los recurrentes contra HOSPITAL DE PALAMOS y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, declaramos el derecho de los demandantes a ser retribuidos por las horas realizadas como guardia de presencia, en el período reclamado de febrero de 2.004 a enero de 2.005, conforme al valor establecido para la hora ordinaria, pero solo en el exceso de las 40 horas/semana ó 1826 horas y 27 minutos/año, debiendo ser remuneradas con arreglo al valor pactado en el Convenio Colectivo las horas comprendidas en el tramo de 1732 a 1826,27 horas al año y debiendo ser descontadas las cantidades que los demandantes han percibido en dicho período en concepto de atención continuada. Condenamos al HOSPITAL DE PALAMOS demandado a estar y pasar por dicha declaración y al abono de las cantidades que resulten y que, para cada uno de los demandantes, se fijaran en ejecución de sentencia. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.