Sentencia Social Nº 6482/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5201/2006 de 02 de Octubre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

MDT

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 2 de octubre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6482/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Narciso frente a la Sentencia del Juzgado Social 8 Barcelona de fecha 6 de marzo de 2006 dictada en el procedimiento nº 213/2003 y siendo recurridos -I.N.S.S.-Instituto Nacional Seguridad Social, -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Frape Behr S.A. y MIDAT MUTUA. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18.03.03 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 6 de marzo de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda promovida por Narciso debo absolver y absuelvo a Midat Mutua, INSS, TGSS y Frape Behr SA de las pretensiones de la demanda."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primero.- Que Narciso , con DNI nº NUM000 , nacido el 27-6-1963 de profesión habitual jefe de equipo metalúrgico fue declarado no afecto de grado alguno de incapacidad permanente derivado de enfermedad profesional por resolución administrativa de 20-11-2002.

Segundo.- Que interpuesta la pertinente reclamación previa la misma fue desestimada por resolución administrativa de 17-2- 2003.

Tercero.- Que no se acredita otra base reguladora a la propuesta por el INSS de 28.143,01 euros anuales y efectos de 4-3-2002.

Cuarto.- Que las dolencias padecidas por la parte actora son: Epicondilitis crónica codo derecho sin respuesta a los tratamientos efectuados a pesar de haber sido operado en dos ocasiones. Tratamiento rehabilitador, infiltraciones y médico. Persiste epicondilalgia mecánica.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que habiéndose dado traslado a las partes este fue impugnado por la demandada Mutua Midat, no impugnándolo el resto de intervinientes, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el trabajador demandante en los presentes autos se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, que desestimó su pretensión consistente en ser declarado afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de jefe de Equipo Metalúrgico, derivada de la contingencia de enfermedad profesional, confirmando de esta manera la resolución dictada en vía administrativa por el codemandado Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), que declaró no proceder a dicha calificación porque el trabajador no reúne el requisito de incapacidad permanente. El presente recurso de suplicación ha sido impugnado Por Mutual Midat Cyclops, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 1 en petición de que se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Como único motivo de recurso, formulado al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por el trabajador recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo establecido en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , que da el concepto legal de lo que se ha de entender como incapacidad permanente total para la profesión habitual que es aquella que impide a quien la sufre la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión siempre que pueda dedicarse a otra distinta, denunciando también la infracción del artículo 1.2 del Código Civil y 9.3 de la Constitución sobre jerarquía normativa, alegando al respecto que el contenido del artículo 48 de la Orden de 9 de mayo de 1.962 sobre cambio de puesto de trabajo en las incapacidades derivadas de enfermedad profesional ha sido derogado por lo dispuesto en el artículo 137.4 de la LGSS .

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación esta Sala parte del contenido de los incombatidos hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se tienen aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos, de los que destaca la categoría profesional del trabajador como jefe de equipo metalúrgico, así como las dolencias que padece reseñadas en el hecho cuarto y que son: "Epicondilitis crónica codo derecho sin respuesta a los tratamientos efectuados a pesar de haber sido operado en dos ocasiones. Tratamiento rehabilitador, infiltraciones y médico. Persiste epicondilitis mecánica", habiendo razonado el magistrado de instancia en el fundamento de derecho único que en estos casos ha de tenerse en cuenta la posibilidad de cambio de puesto de trabajo en aplicación de lo establecido en los artículos 45 y 48 de la Orden de 9 de mayo de 1962 .

A este respecto, esta Sala ha de mencionar la existencia de doctrina jurisprudencial consolidada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo constituida por su sentencia de fecha 11 de junio de 2.001, RCUD 4579/99 , con cita de otras dos anteriores del propio Tribunal de 27 de junio de 1.994 y 21 de noviembre de 1.996, en las que se dice, en esencia, que cuando la enfermedad profesional padecida, presenta carácter irreversible inhabilitando para el desempeño de cualquier punto de trabajo para la categoría profesional ostentada por el trabajador, resulta evidente que procede el reconocimiento de la incapacidad permanente total y el abono de la pensión correspondiente, y no el cambio de puesto de trabajo, de lo que palmariamente se deduce que el razonamiento vertido en el fundamento de derecho único de la sentencia recurrida para no dar la incapacidad permanente pedida por el actor es contrario a la doctrina jurisprudencial consolidada, pudiéndose citar también la sentencia de esta Sala nº 2540/04, de 25 de marzo , en el mismo sentido.

Una vez dejado sentado lo anteriormente expuesto, esta Sala debería proceder a la anulación de la sentencia recurrida al no haber entrado en el fondo de la reclamación del trabajador, es decir, si sus lesiones son incapacitantes o no para ejercer todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, declaración de nulidad que no puede efectuar por impedírselo el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al no haber sido pedido por la parte recurrente en el proceso.

Sin embargo, obran en autos datos suficientes para resolver, tales que la profesión habitual del trabajador es la de "jefe de equipo metalúrgico", tratándose de una profesión manual que exige la realización constante de esfuerzos físicos con las extremidades superiores, no habiéndose alegado que el actor sea zurdo, por lo que tiene que realizarlos con el brazo derecho, padeciendo una epicondilitis crónica del codo derecho sin respuesta a los tratamientos efectuados a pesar de haber sido operado en dos ocasiones, deduciéndose también de lo actuado en autos que la empresa le ha ofrecido un puesto de trabajo de listero, aun cuando lo incluía dentro de su misma categoría profesional, lo que desvirtuaría la declaración de incapacidad permanente, al tratarse de puestos de trabajo diferentes y diferenciados.

Por la razones anteriormente expuestas, consistentes: 1)En que esta Sala no puede anular la sentencia recurrida por no haber sido solicitado por ninguna de las partes del proceso; 2)Que la incapacidad permanente del actor para el ejercicio de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual de jefe de equipo metalúrgico no puede ser denegada por el hecho de que la empresa pueda buscarle un puesto de trabajo alternativo como listero; y 3)Que dadas las incombatidas dolencias del trabajador que afectan a su codo derecho, que le impide la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, hacen que esta Sala estime el recurso de suplicación interpuesto por el demandante, declarándolo en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual citada por la contingencia de enfermedad profesional, todo ello sin perjuicio de la posibilidad de revisión por agravación o por mejoría prevista en el ordenamiento jurídico, habiendo quedado acreditado en autos que la base reguladora de la prestación es de 28.143,01 € anuales, la fecha de efectos iniciales del día 4 de marzo de 2.002, teniendo el trabajador menos de 55 años de edad.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador Don Narciso , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de los de Barcelona en fecha 6 de marzo de 2.006, recaída en los autos 213/03, seguidos en virtud de demanda formulada por el recurrente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra MIDAT MUTUA y contra la empresa FRAPE BEHR, S.A., en solicitud de incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, declarando al trabajador afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de jefe de equipo metalúrgico, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a que le abone una pensión del 55 por 100 de una base reguladora anual de 28.143,01 euros y fecha de efectos iniciales del día 4 de marzo de 2.002. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.