Sentencia SOCIAL Nº 649/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 600/2021 de 23 de Junio de 2021

Encabezamiento

Sección: REY

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000600/2021

NIG: 3501644420200001997

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000649/2021

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000192/2020-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria

Fiscal: MINISTERIO FISCAL

Recurrente: Gervasio; Abogado: MANUEL CARLOS MARTEL REVUELTA

Recurrente: SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A.; Abogado: JOSE AVILA CAVA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de junio de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ, D./Dña. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000600/2021, interpuesto por D. Gervasio y SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A., frente a Sentencia 000413/2020 del Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000192/2020-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Gervasio frente a SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. y MINISTERIO FISCAL.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La parte actora, con DNI NUM000, ha venido trabajando para la demandada, que se dedica a la actividad de seguridad privada, con la antigüedad, categoría y salario prorrateado siguientes: 01.03.1991, vigilante de seguridad, y salario diario bruto y prorrateado de 54,68 euros, sin incluir plus de transporte y vestuario.

SEGUNDO.- La parte actora percibía el salario mensualmente, con las pagas extras aparte, siéndole abonada la retribución mediante ingreso en cuenta bancaria dentro de los 5 primeros días del mes siguiente a su devengo.

La jornada laboral de la parte actora era a tiempo completo, y el lugar de trabajo habitual de la parte actora estaba sito en DIRECCION000 en Las Palmas de Gran Canaria.

TERCERO.- Por carta de 30.12.2019 la empresa despidió disciplinariamente al actor con efectos de ese día por los hechos que a continuación se exponen:

"1.- Es usted la persona que inhabilita el sistema de alarma de seguridad del almacén mediante la colocación de un imán, boicoteando el sistema de seguridad y protocolo del centro de control del cliente ECI.

Con la inutilización del sistema de alarma de seguridad usted se garantiza poder entrar en el almacén cuando quiera sin necesidad de avisar al centro de control, eludiendo el necesario control impuesto por el cliente.

2.- Se ha constatado los siguientes incumplimientos laborales en los días que a continuación se exponen:

Usted permanece en el interior del almacén los siguientes días, sin que el centro de control tenga constancia de ello al haber inutilizado el sistema de alarma:

Día 08/11/19: Se constata que tras inutilizar el sistema de alarma mediante la colocación del imán, usted accedió al almacén y permaneció en él sin conocimiento del centro de control durante un total de 35 minutos, en las siguientes franjas horarias:

De 10.38 a 10.45 horas

De 12.18 a 12.35 horas

De 14.32 a 14.44 horas

Día 11/11/19: se constata que tras inutilizar el sistema de alarma mediante la colocación del imán, usted accedió al almacén y permaneció en él sin conocimiento del centro de control durante un total de 57 minutos, en las siguientes franjas horarias:

De 18.37 a 19.01 horas

De 19.18 a 19.26 horas.

De 21.40 a 22.05 horas

Día 15/11/19: Se constata que tras inutilizar el sistema de alarma mediante la colocación del imán, usted accedió al almacén y permaneció en él sin conocimiento del centro de control durante un total de 13 minutos, desde las 12.08 horas hasta las 12.21 horas.

Día 22/11/19: Se constata que tras inutilizar el sistema de alarma mediante la colocación del imán, usted accedió al almacén y permaneció en él sin conocimiento del centro de control durante un total de 88 minutos, en las siguientes franjas horarias:

De 15.17 horas a 15.29 horas

De 15.35 horas a 15.54 horas

De 16.15 horas a 16.28 horas

De 18.03 horas a 18.19 horas

De 18.26 horas a 18.46 horas

De 19.16 horas a 19.24 horas

Día 23/11/19: Se constata que tras inutilizar el sistema de alarma mediante la colocación del imán, usted accedió al almacén y permaneció en él sin conocimiento del centro de control durante 8 minutos, desde las 22.05 horas hasta las 22.13 horas.

Día 25/11/19: Se constata que tras inutilizar el sistema de alarma mediante la colocación del imán, usted accedió al almacén y permaneció en él sin conocimiento del centro de control durante un total de 59 minutos, en las siguientes franjas horarias:

De 10.50 horas a 10.59 horas

De 11.34 horas a 11.45 horas

De 11.54 horas a 12.12 horas

De 12.18 horas a 12.30 horas

De 13,10 horas a 13.18 horas

Día 26/11/19: Se constata que tras inutilizar el sistema de alarma mediante la colocación del imán, usted accedió al almacén y permaneció en él sin conocimiento del centro de control durante un total de 32 minutos, en las siguientes franjas horarias:

De 10,44 a 11.01 horas

De 12.08 a 12.22 horas

Día 02/12/19: Se constata que tras inutilizar el sistema de alarma mediante la colocación del imán, usted accedió al almacén y permaneció en él sin conocimiento del centro de control durante un total de 73 minutos, en las siguientes franjas horarias:

De 10.21 horas a 10.31 horas

De 10.43 horas a 10.53 horas

De 11.19 horas a 11,35 horas

De 13.41 horas a 13.58 horas

De 14.04 horas a 14.24 horas

3.- Los días 8, 11,15, 22, 25 y 26 de noviembre y 2 de diciembre de 2019, en alguna de las franjas horarias en las que usted se encuentra en el interior del recinto, se ha comprobado como sorprendentemente procede a sacarse los genitales del pantalón, procediendo acto seguido a masturbarse, mientras de forma simultánea visualiza usted contenido que esta parte desconoce en un teléfono móvil."

CUARTO.- El personal adscrito a la vigilancia de dicho centro dispone de un cuartito dentro del Bloque NUM001. El acceso al Bloque NUM001 dispone de una puerta 'alarmada', en comunicación con el Centro de Control, sin tener cámara de seguridad en su interior. Para acceder a dicho bloque los vigilantes deben solicitar autorización al centro de control para que dicha puerta sea desalarmada y la alarman nuevamente a la salida.

QUINTO.- Dicho cuartito era utilizado para desayunar, agua, botiquín, carga de baterías, unas señales de tráfico y algunos Equipos de protección individual.

Dicha salida de emergencia conecta con los aparcamientos ( NUM002) y tiene un ascensor que va del NUM003 del NUM004 al NUM005 sin parar en el NUM002. En el interior de dicho Bloque, además del cuartito, hay dos montacargas anulados, el puesto de control contraincendios y una puerta de emergencia con escaleras no alarmada, que conecta con el NUM003 NUM005.

Los trabajadores tienen vestuarios y taquillas para cambiarse de ropa.

SEXTO.- El Coordinador de seguridad, en el DIRECCION000, de la empresa demandada descubrió mediante las cámaras de seguridad fijas del aparcamiento de vehículos que el actor accedía varias veces al día a dicho Bloque NUM001 y no solicitaba permiso al centro de control. Tras comprobar las veces que lo hacía, sin que solicitara autorización, y que era el único que lo hacía, el mismo bajó a ver como accedía a dicho Bloque encontrando un imán en la puerta que impedía que ésta se cerrara, dejando deshabilitada la alarma.

SÉPTIMO.- La empresa desconocía el uso de dicho imán, y no lo autorizaba.

OCTAVO.- Al comprobar dichos accesos no autorizados la empresa colocó una cámara de seguridad, sin informar a los trabajadores, en el cuartito de los vigilantes de seguridad, durante un periodo inferior a un mes.

NOVENO.- En el servicio en el que prestaba servicios el actor, presta servicios un sólo vigilante en cada turno, habiendo 180 cámaras y 400 puertas alarmadas que controla el centro de control.

DÉCIMO.- Había una cámara de seguridad en el pasillo del aparcamiento, que la empresa puso en conocimiento de los vigilantes, y desde la que se ve la puerta de acceso al Bloque NUM001.

UNDÉCIMO.- El actor entró por la puerta de seguridad sin solicitar autorización al centro del control, entrando y saliendo por la puerta del Bloque NUM001 mediante la utilización de un imán en las siguientes fechas:

Día 08/11/19: 35 minutos, en las siguientes franjas horarias:

De 10.38 a 10.45 horas

De 12.18 a 12.35 horas

De 14.32 a 14.44 horas

Día 11/11/19: 57 minutos, en las siguientes franjas horarias:

De 18.37 a 19.01 horas

De 19.18 a 19.26 horas.

De 21.40 a 22.05 horas

Día 15/11/19: 13 minutos, desde las 12.08 horas hasta las 12.21 horas.

Día 22/11/19: 88 minutos, en las siguientes franjas horarias:

De 15.17 horas a 15.29 horas

De 15.35 horas a 15.54 horas

De 16.15 horas a 16.28 horas

De 18.03 horas a 18.19 horas

De 18.26 horas a 18.46 horas

De 19.16 horas a 19.24 horas

Día 23/11/19: 8 minutos, desde las 22.05 horas hasta las 22.13 horas.

Día 25/11/19: 59 minutos, en las siguientes franjas horarias:

De 10.50 horas a 10.59 horas

De 11.34 horas a 11.45 horas

De 11.54 horas a 12.12 horas

De 12.18 horas a 12.30 horas

De 13,10 horas a 13.18 horas

Día 26/11/19: 32 minutos, en las siguientes franjas horarias:

De 10,44 a 11.01 horas

De 12.08 a 12.22 horas

Día 02/12/19: 73 minutos, en las siguientes franjas horarias:

De 10.21 horas a 10.31 horas

De 10.43 horas a 10.53 horas

De 11.19 horas a 11,35 horas

De 13.41 horas a 13.58 horas

De 14.04 horas a 14.24 horas

DUODÉCIMO.- La parte actora no ostenta ni ha ostentado la representación legal ni sindical de los trabajadores a la fecha del despido, ni en la anualidad anterior.

DÉCIMO TERCERO.- Fue agotada la vía previa.'

TERCERO.- En el fallo de la sentencia de la instancia, literalmente se recoge:

'Que estimando parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Gervasio frente a SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. y MINISTERIO FISCAL, sobre DESPIDO debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA del despido efectuado condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración, y a la empresa, por tanto, a su elección, le indemnice con la suma de 51.672,60 euros, sin abono de salarios de tramitación, o bien la readmita en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido y le abone los salarios dejados de percibir desde el día siguiente a la fecha del despido, 30.12.2019, y hasta la de la notificación de esta Sentencia, a razón del salario declarado probado en el hecho primero; debiendo advertir por último a la demandada que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DIAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión.

Y debo condenar y condeno a la empresa demandada a que proceda al abono al actora de una indemnización de daños y perjuicios por vulneración de derechos fundamentales que asciende a la cantidad de 6.000 euros.

Y debo absolver y absuelvo a la demandada del resto de pedimentos contenidos en la demanda en su contra.'

CUARTO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por D. Gervasio y SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA S.A., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada y también la actora, interponen sendos recurso de suplicación frente a la sentencia nº 413/2020, de fecha 30 de diciembre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4, en los autos nº 192/2020, que estima parcialmente la demanda planteada frente al despido disciplinario producido al actor declarando la improcedencia del mismo, con los efectos jurídicos anudados a tal declaración y condenando, también a la empresa demandada a abonar al actor una indemnización reparadora de los daños y perjuicios por vulneración de derechos fundamentales ascendente a 6.000 euros.

Ambos recursos han sido impugnados por la contraparte.

Iniciaremos el análisis del recurso de la parte actora y, posteriormente el de la empresa demandada

SEGUNDO.- RECURSO DE DON Gervasio.

2.1º- En el único motivo del recurso, al amparo del art. 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia. Específicamente, se denuncia la infracción del art. 10.1 y 18.1 y 4 de la CE; arts. 4.2 e); 20.3 y 55.5 y 6 del ET y el art. 11.1LOPJ.

La recurrente combate la sentencia de la instancia solicitándose la calificación del despido de nulo, al entender que la empresa llegó a la convicción de los hechos imputados al trabajador a través del visionado de una cámara en el interior del 'cuartito' usado por los vigilantes para desayunar, descansar o beber agua, habiéndose instalado la cámara de captación de imágenes incumpliendo la normativa aplicable al estar prohibida la colocación de cámaras en zonas de ocio o esparcimiento de las personas trabajadoras. Se citan la STS-civ 1233/2008 de 16 de enero 2009, STS (sala penal) de 18 de julio de 2002 y la STC 98/2000 de 10 de abril. Por ello, entiende la recurrente que la captación de imágenes mediante la citada cámara vulnera el derecho fundamental a la intimidad del actor ( art. 18.1 CE). Se añade, que no se cumplen tampoco los requisitos constitucionales de idoneidad, necesariedad ni proporcionalidad, pues existían otras cámaras instaladas en el exterior del cuartito desde las que pudo efectuarse el control que se pretendía, máxime cuando la empresa no tenía noticias de que se estuvieran produciendo robos, hurtos o similares. Por todo ello, y considerando que la prueba de la captación de imágenes mediante la cámara instalada en el cuartito privado de los vigilantes de seguridad es ilícita. Entiende, en fin, esta parte, que en base a ello debe calificarse de nulo el despido producido y condenarse a la empresa al abono de una indemnización paralela por vulneración de derechos fundamentales de 6.000 euros.

La empresa impugnante se opuso al recurso poniendo de relieve que los hechos imputados en la carta de despido fueron probados con elementos de prueba diferentes a la cámara instalada en el 'cuartito', pues el hecho de que el actor saboteaba el sistema de alarma del acceso al cuarto fue probado a través del coordinador de seguridad , sin que constase registro de autorización por parte del centro de control. En cualquier caso, entiende la impugnante que la instalación de la cámara oculta no vulnera ningún derecho fundamental, pues no quedó acreditado que el 'cuartito' fuese una zona destinada al descanso o desayuno de los trabajadores , sino que era un cuarto de trabajo, siendo su destino el de almacenar elementos de trabajo. Por tanto no se han vulnerado las infracciones denunciadas. Igualmente , entiende esta parte que la instalación de la cámara cumple con los juicios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad . Es idónea la medida para constatar si en el interior se estaba cometiendo un ilícito (sustracción de mercancía etc.) . Ello era lógico tras constatarse el sabotaje del sistema de alarmas. También entiende que se cumple el juicio de necesidad para conocer lo que pasaba en su interior. Y por último también es proporcional la medida, a criterio de la impugnante, ante la existencia de una brecha de seguridad.

Para resolver el presente recurso debemos partir de los hechos de relevancia que han resultado probados de los que destacamos los siguientes.

-El actor presta servicios para la demandada con una antigüedad de 1/3/91, con la categoría profesional de vigilante de seguridad y presta sus servicios en el centro de trabajo , DIRECCION000 en Las palmas de Gran Canaria.

-El actor fue despedido disciplinariamente por carta de 30/12/19, que se reproduce parcialmente solo respecto de los incumplimientos imputados al actor, en el hecho probado tercero de la sentencia recurrida al que nos remitimos.

-El personal adscrito a la vigilancia del centro de trabajo referido dispone de un cuartito dentro del bloque NUM001, cuyo acceso dispone de una puerta 'alarmada' en comunicación con el centro de control, sin tener cámara de seguridad en su interior. Para acceder a su interior se requiere autorización del centro de control.

-Dicho 'cuartito' era usado para desayunar , agua , botiquín, carga de baterías, señales de tráfico y equipos de protección individual.

-El coordinador de seguridad en el DIRECCION000 descubrió mediante cámaras de seguridad fijas del aparcamiento de vehículos que el actor accedía varias veces al día al bloque NUM001 sin solicitar permiso al centro de control. Tras comprobar que era el único trabajador que lo hacía bajó a ver como accedía a dicho bloque encontrando un imán en la puerta que impedía que se cerrara, deshabilitando la alarma. La empresa desconocía el uso de ese imán y no lo autorizaba.

-Había una cámara de seguridad en el pasillo del aparcamiento , que la empresa puso en conocimiento de los vigilantes y desde la que se ve la puerta de acceso al bloque NUM001

- Al comprobarse dichos accesos no autorizados la empresa colocó una cámara de seguridad en el interior del 'cuartito' sin informar a los trabajadores , durante un periodo inferior a un mes.

-En el servicio del actor hay un solo vigilante en cada turno y hay un total de 180 cámaras y 400 puertas alarmadas que controla el centro de control.

-Han quedado probado los hechos imputados en la carta de despido recogidos en el hecho probado undécimo de la sentencia recurrida, al que nos remitimos en relación a los abandonos del puesto de trabajo, así como el acceso al 'cuartito' sin autorización haciendo uso de un imán para deshabilitar la alarma.

-Tal y como se recoge en el fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida , los citados hechos probados han resultado probados , mayoritariamente de la prueba testifical practicada, y en otros casos no existía controversia , salvo el hecho undécimo que descansa en la prueba testifical ( Don Genaro), y prueba de reproducción de imágenes y sonidos reproducida en el acto del juicio (no consta su impugnación) .

Tal y como expresamente se recoge en el fundamento jurídico tercero de la sentencia en relación a la cámara secreta instalada en el cuartito y las imágenes obtenidas por la misma: 'Pero lo cierto es que dicha prueba no solo no fue propuesta en el acto del juicio , ni visionada por lo que dificilmente podrá declararse una prueba ilícita cuando no consta como tal en el procedimiento .'

Procedemos a continuación a la resolución del recurso.

A)-Conectividad entre el despido y las imágenes obtenidas a través de la cámara secreta del 'Cuartito

Si nos atenemos a lo contenido en la carta de despido del actor se observa que al inicio de la misma, transcrita íntegramente en el escrito de demanda y aportada a las actuaciones, se recoge :

' (.) ante el sabotaje de seguridad el 7 de noviembre de 2019 , se instaló una cámara en el interior de la estancia . La finalidad de esta instalación es identificar quien está saboteando el sistema de seguridad de la instalación del cliente ECI, poniendo en riesgo el sistema de seguridad del centro y los objetos guardados en la habitación. Asimismo se pretende identificar el motivo del sabotaje e identificar si se está cometiendo un ilícito o un incumplimiento profesional grave que comprometa el servicio de seguridad prestado por esta empresa.

Una vez instalada la cámara esta estuvo grabando desde el 7 de noviembre , día de la instalación hasta el 3 de diciembre de 2019. Tras visionar las imágenes se ha constatado lo siguiente : (.)'

En base a lo anterior , es evidente que estamos ante la instalación de una cámara secreta o no informada dentro del cuartito ('interior de la estancia') que, tal y como expresamente se recoge en la carta, fue sustancial para la averiguación de los hechos que dieron lugar a la decisión extintiva. Ello muestra una clara conectividad entre los hechos, los incumplimientos y el despido disciplinario, lo que motivó que el actor en su demanda, atinadamente, acumulase junto a la acción por despido, también una acción de vulneración de derechos fundamentales al entender que en la captación de imágenes que sirvieron de base en su despido, se produjo vulnerando su derecho a la intimidad ( art. 18 CE) , entre otros.

De otro lado, el hecho de que la demandada no hiciese uso en el acto del juicio , de las captaciones de imágenes obtenidas a través de la cámara secreta del cuartito, no neutraliza el necesario análisis de la denunciada vulneración de derechos fundamentales , porque el acto del despido, según el propio reconocimiento de la empresa , descansa sobre hechos averiguados por la empleadora a tenor de dichas imágenes.

A este respecto debe recordase que la Doctrina del Tribunal Constitucional del contenido esencial de los derechos fundamentales a la intimidad ( art. 18.1 CE), cuya lesión extraprocesal ha sido reconocida tanto por la sentencia de instancia, no puede ser ajena o indiferente a la decisión relativa a la calificación del despido máxime cuando existe una conectividad probada entre la cámara secreta cuestionada y el despido, a tenor de la literalidad de la misiva extintiva.

En la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de marzo de 2021 (Rec. amparo nº 6838/2019), se partía de un procedimiento en el que por el Juzgado de lo Social y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se había aceptado la exclusión probatoria de la prueba documental derivada de la monitorización del ordenador de la demandante de amparo, al tratarse de una prueba obtenida con vulneración del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones ( art. 18.1 y 3 CE). De este modo lo que fue objeto de determinación por el Alto Tribunal fue el problema del derecho fundamental invocado y su alcance constitucional , esto es si debía tener una consecuencia sobre el alcance del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) en relación con los derechos a la intimidad y al secreto de las comunicaciones ( art.18.1 y 3 CE). En la fundamentación jurídica de esta sentencia se recoge :

' (.) este Tribunal ha tenido ocasión de referir en la STC 114/1984, de 29 de noviembre (recientemente recordada en el FJ 2 de la STC 97/2019, de 16 de julio, dictada por el Pleno), en relación -en aquella ocasión- con la regla de exclusión probatoria en el ámbito de un despido laboral, con argumentos que son trasladables al presente caso en relación con la calificación del despido disciplinario, que 'el razonamiento del actor parece descansar en la equivocada tesis de que existe una correlación lógica y jurídica entre la posible lesión extraprocesal de su derecho fundamental y la pretendida irregularidad procesal de admitir la prueba obtenida a partir de aquella lesión. Sin embargo, el acto procesal podrá haber sido o no conforme a Derecho, pero no cabe considerarlo como atentatorio, de modo directo, de los derechos reconocidos en el art. 18.3 de la Constitución. [] Si se acogiese la tesis del recurrente habría que concluir que el contenido esencial de todos y cada uno de los derechos fundamentales abarcaría no ya sólo la esfera de libertad o la pretensión vital en que los mismos se concretan, sino también la exigencia, con alcance de derecho subjetivo de no reconocer eficacia jurídica a las consecuencias de cualquier acto atentatorio de tales derechos' ( STC 114/1984, FJ 1)

(.)

Debemos recordar cual ha sido la argumentación por la que la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha considerado que el despido debía ser calificado como improcedente en lugar de nulo. Considera la sentencia impugnada que la decisión extintiva acordada por la empresa demandada, en si misma considerada, no pretendía la vulneración de derechos fundamentales o libertades públicas de la trabajadora, y que el móvil del empresario al acordar el despido no respondió a una causa vulneradora de los derechos fundamentales lo que legalmente llevaría aparejada la nulidad del despido. Distingue por tanto los supuestos en que la decisión extintiva vulnera un derecho fundamental, de aquellos otros en los que el empresario, al intentar comprobar el comportamiento de su empleada y obtener pruebas de algunos de sus incumplimientos para tratar de justificar un despido, ha vulnerado los derechos fundamentales de la trabajadora. Indica que no puede confundirse el despido con violación de derechos fundamentales, con el despido en el que ha habido una lesión de los derechos fundamentales en el proceso de obtención de la prueba.

(..)

La argumentación sostenida en la sentencia impugnada es expresión de una toma de posición por el órgano judicial, en relación con el problema interpretativo que suscita en la jurisdicción ordinaria la exégesis de la literalidad del art. 55.5 LET, cuando indica que: 'será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentaLles y libertades públicas del trabajador'. Dicha cuestión relativa a la interpretación de la legalidad ordinaria se contrae a determinar si en el caso de que se acredite en el procedimiento laboral que una fuente de prueba utilizada para justificar el despido se ha obtenido vulnerando derechos o libertades fundamentales, dicha ilicitud debe proyectarse sobre la calificación del despido, de tal manera que éste debe ser declarado nulo -planteamiento defendido en términos generales por la demandante de amparo y con carácter más limitado por el ministerio fiscal- o sí por el contrario la ilicitud de la prueba únicamente produce como efecto su expulsión del acervo probatorio por aplicación del art. 90.2LRJS - y también del art. 11.1 LOPJ- del que resulta que 'no se admitirán pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas', sin que dicha exclusión probatoria pueda afectar a la calificación del despido, que será declarado improcedente o procedente en función de que existan o no otras pruebas, planteamiento este defendido en la sentencia impugnada y apoyado por la entidad empleadora.

(.)'

La citada STC descarta que se haya incurrido en vulneración del art. 24 CE, por el hecho de desvincular la nulidad del despido de la prueba obtenida con vulneración de Derechos Fundamentales , pero en cambio, en la segunda parte de esta sentencia se analizan las consecuencias que tiene la declaración de vulneración de derechos fundamentales ( art. 18.1 y 3 CE) derivado de la monitorización del ordenador de la trabajadora , y a este respecto dice el Alto Tribunal:

'(.) La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, al resolver el recurso de suplicación interpuesto por la demandante de amparo, confirmó la decisión del Juzgado de lo Social en relación con la existencia de una vulneración de los derechos de la trabajadora a la intimidad y al secreto de las comunicaciones ( art. 18.1 y 3 CE) ocasionados por la monitorización de su ordenador, y también ratificó el pronunciamiento relativo a la inexistencia de acoso laboral por parte de la empresa. Pero al resolver sobre la solicitud de indemnización de 51 439,40 euros brutos o un año de salario, o, subsidiariamente la que la Sala de lo Social estimara adecuada, desestimó la fijación de cualquier indemnización, negando incluso la reconocida por el Juzgado de lo Social, al considerar que dicha indemnización se había vinculado, tanto en la demanda como en la sentencia, a la existencia de una vulneración por la empresa de derechos fundamentales de la trabajadora 'y como tal lesión no ha existido (no hay prueba del acoso laboral y el despido ha sido calificado de improcedente), no procede indemnización alguna (.).'.

Debe indicarse que dicha decisión ha supuesto una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el art. 24.1 CE, al desconocer el derecho a obtener de los jueces y tribunales una resolución motivada y fundada en derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso. En efecto, el argumento utilizado en la resolución impugnada para denegar la indemnización consistente en afirmar que no ha existido vulneración de derechos fundamentales de la trabajadora, debe ser calificado de incongruente, ilógico y contradictorio, pues la propia sentencia reconoce, al examinar el motivo tercero y el cuarto del recurso de la entidad empleadora, que se vulneraron los derechos fundamentales de la trabajadora al monitorizar su ordenador.

De este modo resulta que la sentencia afirma la existencia de la vulneración de los derechos fundamentales a los efectos de confirmar la exclusión de la prueba derivada de la monitorización del ordenador, y al mismo tiempo niega esa vulneración cuando tiene que decidir sobre la indemnización solicitada. Dicha incongruencia no puede salvarse con la referencia a que la vulneración no la haya ocasionado el acto mismo del despido y en consecuencia éste haya sido declarado improcedente, pues el art. 183.1LRJS cuando dispone que la sentencia que declare la existencia de una vulneración de un derecho fundamental debe pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización, no hace depender el reconocimiento de la indemnización de la calificación del despido, sino del reconocimiento de que la trabajadora ha sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, y ello con independencia de la calificación del despido.(.)'

Aplicando la anterior Doctrina al caso que nos ocupa y habiéndose evidenciado la conectividad entre la captación de imágenes obtenidas de la cámara secreta instalada en el 'cuartito' y el despido impugnado procede necesariamente entrar a analizar, con independencia de que tales grabaciones no hayan sido aportadas como prueba al acto del juicio, sobre la vulneración o no del derecho a la intimidad del actor ( art. 18.1CE ).

B)- Instalación cámara no informada, captación de imágenes y vulneración del derecho a la intimidad del actor ( art. 18.1 CE)

Procedemos al análisis de la vulneración de derechos fundamentales del actor , derivado de la instalación y captación de imágenes mediante cámara secreta . No se cuestiona por ninguna de las partes que la cámara fue instalada en el 'cuartito' , sin informar de ello a las personas trabajadoras que podían acceder al mismo, entre ellas el actor. Y consta en hechos probados que:

'Dicho cuartito era utilizado para desayunar, agua , botiquín, carga de baterías, unas señales de tráfico y algunos equipos de protección individual

Para empezar debemos partir del lugar en el que se llevó a cabo la instalación , no informada de la cámara se produjo en el denominado 'cuartito' que tal y como se detalla en el Hecho probado quinto (HP5º) de la sentencia recurrida, era usado habitualmente por parte de las personas trabajadoras para 'desayunar, agua, botiquín.' , esto es, un espacio destinado no solo a guardar equipos de protección individual o señales de tráfico sino también para el ocio del personal.

Del relato de hechos probados no se deduce el desconocimiento de este uso por parte de la demandada , máxime cuando tal y como se recoge en el HP4º de la sentencia , los vigilantes accedían habitualmente al 'cuartito' solicitando autorización previa al centro de control para que la puerta 'alarmada' pudiera abrirse y volvían a conectar la alarma al marchar los vigilantes. En base a lo anterior, la alarma evidenciaba el uso habitual que se daba al cuartito por parte de las personas trabajadoras.

Partiendo de lo anterior, debemos recordar aquí que art. 89. 1 y 2 de la LOPD, prohíbe expresamente la instalación de cámaras de vigilancia en lugares de descanso o esparcimiento, con la siguiente literalidad:

'Derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y de grabación de sonidos en el lugar de trabajo.

1. Los empleadores podrán tratar las imágenes obtenidas a través de sistemas de cámaras o videocámaras para el ejercicio de las funciones de control de los trabajadores o los empleados públicos previstas, respectivamente, en el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores y en la legislación de función pública, siempre que estas funciones se ejerzan dentro de su marco legal y con los límites inherentes al mismo. Los empleadores habrán de informar con carácter previo, y de forma expresa, clara y concisa, a los trabajadores o los empleados públicos y, en su caso, a sus representantes, acerca de esta medida. En el supuesto de que se haya captado la comisión flagrante de un acto ilícito por los trabajadores o los empleados públicos se entenderá cumplido el deber de informar cuando existiese al menos el dispositivo al que se refiere el artículo 22.4 de esta ley orgánica.

2. En ningún caso se admitirá la instalación de sistemas de grabación de sonidos ni de videovigilancia en lugares destinados al descanso o esparcimiento de los trabajadores o los empleados públicos, tales como vestuarios, aseos, comedores y análogos.

3. La utilización de sistemas similares a los referidos en los apartados anteriores para la grabación de sonidos en el lugar de trabajo se admitirá únicamente cuando resulten relevantes los riesgos para la seguridad de las instalaciones, bienes y personas derivados de la actividad que se desarrolle en el centro de trabajo y siempre respetando el principio de proporcionalidad, el de intervención mínima y las garantías previstas en los apartados anteriores. La supresión de los sonidos conservados por estos sistemas de grabación se realizará atendiendo a lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 22 de esta ley.'

En el caso que nos ocupa es de aplicación la LOPDGDD , aprobada por Ley 3/2018 de 5 de diciembre que aunque entró en vigor el 7 de diciembre de 2018 y por tanto se puede concluir que con la instalación de la citada cámara secreta se ha incumplido el mandato contenido en el art. 89.2 de la vigente LOPD, al haberse probado que la videovigilancia de la empresa invadió espacios de privacidad de las personas trabajadoras protegidos de la videovigilancia (cuartito destinado para desayunar, agua .) a tenor del art. 89.2 LOPD.

Sin perjuicio de lo anterior, subsidiariamente, tampoco en este caso se cumplen los requisitos fijados por el TJUE y la Doctrina Constitucional justificativos de la colocación de la cámara secreta en el citado 'cuartito', incluso si la consideramos una zona no destinada al ocio de las personas trabajadoras. Ello es así porque tal y como se contiene en la TEDH (Gran Sala) de 17 de octubre de 2019 ( 1874/13 y 8567/13) Asunto Lopez Ribalda, para garantizar la proporcionalidad de las medidas de videovigilancia en el lugar de trabajo, los tribunales nacionales deben tener en cuenta los siguientes factores, al ponderar los legítimos derechos de las partes :

- Si la persona trabajadora ha sido informada de la posibilidad de la implementación de medidas de videovigilancia.

-El alcance de la grabación y el grado de intrusión en la privacidad de la persona trabajadora. En este sentido, se deben valorar las limitaciones de tiempo y espacio y la difusión de las imágenes, entre otros factores.

- Si existen razones legítimas justificativas de la grabación y el alcance de la misma.

- Si hubiera sido posible el uso de otras medidas menos intrusivas .Debe valorarse aquí si la empresa hubiera logrado el mismo objetivo a través de un menor grado de interferencia con la privacidad.

- Las consecuencias de la grabación en la persona trabajadora.

En el caso que nos ocupa se ha omitido cualquier información de la instalación de la cámara a la persona trabajadora o representación social , y aunque podemos calificar de legítimo el interés de la empresa en vigilar al actor, tras ser comprobada la brecha de seguridad referida en el HP6º, no obstante, no se supera el juicio de necesariedad de la colocación de la cámara en el interior del 'cuartito'. Ello es así porque esta cámara secreta no era imprescindible para obtener la información justificativa del despido porque era suficiente con las imágenes captadas desde la cámara del pasillo (informada) , siendo ello evidenciado a partir del propio relato fáctico de la sentencia recurrida del que se deduce que quedaron probados todos los incumplimientos imputados al actor sin necesidad de usar las imágenes captadas desde la cámara secreta .

En base a lo anterior, no se supera el triple test constitucional ( STC 186/2000; STC 155/2009) que exima a la empresa de su deber de información previa , pues en este caso pudo hacer uso de otras medidas menos invasivas en la privacidad del actor para la probanza de los hechos imputados en la carta de despido ( testifical y cámara del pasillo ya informada) , siendo por tanto la colocación de la cámara en el cuartito y la captación de imágenes del actor cuando éste accedía al cuarto de ilícitas y por ende , han vulnerado el derecho fundamental a la intimidad ( art. 18.1CE ) del actor .

C)- Repercusión de la declaración de vulneración del derecho fundamental a la intimidad ( art. 18.1 CE) en la calificación del despido.

La vulneración del derecho fundamental a la intimidad del actor derivado de la colocación irregular de una cámara secreta ( vulnerando el art.89.1 LOPD) , invasiva del derecho citado derecho fundamental ( art. 18.1 CE) , con la finalidad de captar imágenes de los posibles incumplimientos laborales del actor, que finalmente se tradujo en su despido disciplinario, en cuya misiva se hace expresa alusión a la citada cámara secreta, nos lleva necesariamente a declarar también la nulidad del despido , por clara conectividad con las imágenes captadas con la cámara secreta. Ello es así porque los derechos fundamentales no pueden interpretarse de forma aislada o inconexa, especialmente cuando derivado de su vulneración de toman decisiones con impacto en la relación laboral (despido). Tale derechos fundamentales abarcan no solo su esfera de libertad o la pretensión vital en que los mismos se concretan , sino también la exigencia, con alcance de derecho subjetivo de no reconocer eficacia jurídica a las consecuencias de cualquier acto atentatorio de tales derechos ( STC 114/1984).

Por todo ello, no apreciamos, en este caso, necesario para calificar de nulo el despido que se haya aportado y usado como prueba en el proceso las imágenes captadas por la cámara secreta, siendo suficiente su expresa referencia en la carta de despido lo que evidencia la utilidad real de tales imágenes en la toma de decisión empresarial de despedir al actor. En base a tal conectividad real, aunque no procesal, esta Sala considera que el despido debe ser, consecuentemente declarado nulo , a tenor de lo previsto en el art. 55.5 del ET en relación con el art. 18.1 CE., y ello con los efectos jurídicos inherentes a tal calificación jurídica del despido.

En base a lo expuesto se estima el recurso del actor.

TERCERO.- RECURSO DE LA EMPRESA SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA SA

3.1º- En el primer motivo del recurso, al amparo del art. 193 c) de la LRJS, se denuncian las siguientes infracciones:

- Arts. 54.1, 54.2 d) ; 56 y 58.1 ET

-Arts.74.4; 74.5; 74.12; 74.15; 74.20 y 75.3 del Convenio colectivo estatal de empresas de Seguridad (BOE 1/2/18)

- Art. 108 LRJS

-Jurisprudencia : STS 11/10/93 -rec. 3805/1992

La empresa recurrente combate la sentencia por lo que respecta a la aplicación de la teoría gradualista, que valora sustancialmente la antigüedad en la empresa del trabajador sin sanciones previas, para declarar la improcedencia del despido. A este respecto destaca esta recurrente que la magistrada de la instancia, no obstante dar por probados los incumplimientos imputados al actor y por tanto, corresponde a la empresa elegir la sanción aplicable una vez acreditados los hechos y su encaje en los supuestos tipificados como faltas muy graves. Se invoca la STS de 11/10/93 en la que se establece que una vez subsumidos los incumplimientos en un tipo determinado corresponde a la empresa decidir la sanción aplicable de entre las previstas en el norma de aplicación. Entiende, en fin, la empresa que las conductas del actor son especialmente graves y por tanto merecen el máximo reproche disciplinario, que en este caso está previsto en el convenio aplicable para las faltas calificables de muy graves, como sucede en este caso.

La parte actora e impugnante se opuso a este recurso, en base a la propia fundamentación jurídica de la sentencia, destacando la antigüedad del actor y que carece de un puesto de responsabilidad, motivo por el cual los abandonos del puesto de trabajo fuero intranscendentes. Además, la empresa no advirtió al actor de los abandonos, permitiéndole incurrir en una falta de suficiente gravedad para fundamentar su despido. Entiende que los hechos probados no constituyen falta muy grave y en caso de entenderse que sí lo son , la empresa no puede libremente elegir la sanción de despido disciplinario sin justificarla y refiere al art. 71.2 del Convenio aplicable que establece que en la aplicación de sanciones se tendrán en cuenta las circunstancias personales del trabajador, nivel cultural, transcendencia del daño y reincidencia. En el caso del actor, con una notable antigüedad y estudios de EGB sin previas sanciones, debe valorarse para graduar la sanción que no puede ser la de extinción contractual, según esta impugnante.

Tal y como se recoge expresamente en el fundamento jurídico sexto, la magistrada de la instancia da por probadas la mayoría de las imputaciones de la carta de despido (sabotaje habitual de la puerta alarmada; abandonos del puesto de trabajo; abuso de la confianza y transgresión de la buena fe contractual.). A partir de aquí, y a pesar de considerar los hechos con encaje en las sanciones muy graves, entiende , no obstante que por aplicación del art. 71.2 del Convenio aplicable procede suavizar la sanción a imponer que por tanto, no puede ser la de despido disciplinario sino otras de menor gravedad. Ello le lleva a la convicción de calificar de improcedente el despido producido.

El abuso de confianza regulado en el art. 74.4 del Convenio aplicable, también se refiere en el art. 54.2º d) del ET entre las causas de despido disciplinario ' la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza' .

Este precepto ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que es fundamental en el tráfico jurídico que los sujetos acomoden su actuación a los deberes de lealtad y buena fe que deben presidir estas relaciones( artículo 7.1 del Código Civil) y con mayor razón las derivadas del contrato de trabajo, que es 'intuitu personae', según viene expresamente exigido por los artículos 5 a) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores, pudiendo incurrirse en el incumplimiento descrito en el mencionado artículo 54.2. d) del ET tanto de forma intencional, dolosa, con ánimo deliberado y consciente de faltar a la lealtad depositada en el trabajador por quien lo ha empleado, como por negligencia o descuido imputable al mismo, de tal manera que se impone una diligencia y lealtad exigible con mayor rigor, de acuerdo con la responsabilidad del cargo desempeñado y la confianza depositada en quien lo ocupa, sin que para apreciar este tipo de falta sea necesario acreditar la existencia de un perjuicio económico para la empresa, pues basta para ello el simple quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad.

Al respecto se ha de precisar, que viene insistiendo la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 enero 1984, 18 y 28 junio 1985, 12 y 17 julio, 13 y 23 octubre y 11 noviembre 1986, 21 enero y 13 noviembre 1987, 7 junio, 11 julio y 5 septiembre 1988 y 15 octubre 1990), en que en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora en esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas.

En el mundo de las relaciones laborales rige el principio básico y fundamental de la buena fe, que en su sentido objetivo constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( artículos 7.1 y 1258 del Código Civil), con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza; y es cierto también que en el derecho laboral hay mandatos legales que imponen un cumplimiento contractual de acuerdo con la buena fe ( artículos 5, a) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores) y así lo tiene declarado el Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 22 mayo 1986 y 25 junio 1990).

La trasgresión de la buena fe contractual que el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores incluye en su enumeración de las causas de despido disciplinario es un concepto jurídico indeterminado que exige la oportuna individualización en cada caso, si bien nuestro más alto Tribunal ha venido matizando los elementos básicos constitutivos de tal concepto jurídico elaborando la siguiente doctrina:

A) La buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos: el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que habitualmente ha de observar el trabajador respecto de la empresa como consecuencia del postulado de fidelidad ( Sentencia de 26 enero 1987, con cita de las de 21 enero y 22 mayo 1986).

B) La buena fe, como moral social, formadora de criterios inspiradores de conductas para el adecuado ejercicio de los derechos y el fiel cumplimiento de los deberes, ha trascendido al ordenamiento jurídico. Así el Título Preliminar del Código Civil precisa que «los derechos deberán ejercitarse conforme a las reglas de la buena fe» (artículo 7.1), pone coto al fraude de Ley ( artículo 6.4) y niega amparo al abuso de derecho o al ejercicio antisocial del mismo ( artículo 7.2). También el Estatuto de los Trabajadores la ha incluido en sus preceptos; somete las prestaciones recíprocas de empresarios y trabajadores a sus exigencias (artículo 20.2) y faculta, para la extinción del contrato, al empleado si se le modifican las condiciones de trabajo substancialmente y de tal suerte que se perjudique su formación o se menoscabe su dignidad [artículo 50.1, a)] y al empleador cuando la conducta de aquél comporte trasgresión de la buena fe contractual ( Sentencia de 25 febrero 1984, con cita de la de 10 mayo 1983).

C) Es requisito básico que ha de concurrir para configurar la deslealtad que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral le impone ( Sentencias del Tribunal Supremo de y 25 febrero y 26 septiembre 1984). También consiste en usar con exceso el empleado de la confianza que ha recibido de la empresa, en razón del cargo que desempeña, rebasando los límites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza y ello en provecho propio o en el de un tercero, que no sea, naturalmente, acreedor directo de las prestaciones empresariales ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 febrero 1984 con cita de la de 30 enero 1981, entre otras).

D) La falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 mayo 1986 y 26 enero 1987), porque, como señala la Sentencia de 30 octubre 1989, y recuerda la de 26 febrero 1991, el daño o perjuicio patrimonial causado a la empresa es uno de los factores a considerar en la ponderación del requisito de gravedad de la misma, requisito exigible en la aplicación del artículo 54.2, d) del Estatuto de los Trabajadores, por el juego de la interpretación sistemática que obliga a tener en cuenta en esta causa de despido la cláusula general del artículo 54.1, pero no es el único elemento a tener en cuenta para establecer el alcance disciplinario del incumplimiento del trabajador, pues pueden jugar otros criterios, como la situación objetiva de riesgo creada, la concurrencia de abuso de confianza en el desempeño del trabajo o el efecto pernicioso para la organización productiva. E) No exonera de responsabilidad ni la autoinculpación ( Sentencia de 21 septiembre 1984), ni el hecho del reintegro posterior de la cantidad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 junio 1980 y 9 mayo 1988), ya que la obligación de resarcir los perjuicios causados a la empresa es compatible con la rescisión del vínculo laboral.

También declara la mencionada doctrina jurisprudencial, que en ese incumplimiento se puede incurrir tanto de forma intencional, dolosa, con ánimo deliberado y conocimiento consciente de faltar a la lealtad depositada en el trabajador por quien lo ha empleado, como por negligencia o descuido imputable al mismo; se impone, pues, una diligencia y lealtad exigible con mayor rigor, de acuerdo con la responsabilidad del cargo desempeñado y la confianza depositada en quien lo ocupa ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 mayo y 9 diciembre 1986).

No obstante lo anterior, y expuesta la jurisprudencia relativa a la transgresión de la buena fe contractual, habiéndose estimado el recurso de suplicación del actor, lo que nos ha llevado a declarar la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales ( art. 18.1 CE) , es evidente que los efectos jurídicos de la nulidad nos impiden un análisis del fondo de los incumplimiento imputados al trabajador .

En base a lo expuesto debe desestimarse este primer motivo del recurso de la empresa demandada.

3.2º- En el segundo motivo del recurso, al amparo del art. 193 c) LRJS, se denuncia la infracción de los arts. 20.3 del ET , art. 89 LO 3/2018 de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales. Artículo 183LRJS y Doctrina del Tribunal Constitucional.

Entiende la recurrente que por la colocación de la cámara no informada dentro del 'cuartito', no se ha incurrido en vulneración de derechos fundamentales del actor (derecho a la intimidad y a la propia imagen) , ni se incurre tampoco en vulneración del art.89.2 de la LO 3/18 , porque el destino del 'cuartito' no es ser un espacio de ocio y esparcimiento para los trabajadores sino guardar los equipos de trabajo necesarios para prestar el servicio , como baterías . EPIS, señales de tráfico, agua y botiquín. Por tanto el hecho de que ocasionalmente se use por algún trabajador para desayunar no lo convierte en comedor. Precisamente por ello, la empresa no tenía conciencia de estar cometiendo una intromisión en los Derechos fundamentales al instalar la cámara oculta. En cualquier caso entiende que la citada cámara cumplía con los requisitos de idoneidad, proporcionalidad y necesidad establecidos por la Doctrina constitucional . Idoneidad porque la cámara se instaló para constatar si se cometía un acto ilícito en su interior. Respecto a la necesidad por ser imprescindible para averiguar si se ocultaba mercancía en su interior. Y también supera el juicio de proporcionalidad porque la cámara se instaló al conocerse el sabotaje realizado por el trabajador y durante el tiempo imprescindible (menos de un mes). Por todo ello no existe vulneración de derechos fundamentales solicitándose la revocación de la sentencia respecto al pronunciamiento relativo a la vulneración de derechos fundamentales así como del reconocimiento de indemnización de daños y perjuicios de 6.000 euros a los que fue condenada la demandada.

La impugnante se opuso a este motivo, destacando, como ya se hizo en su recurso la ilicitud de la prueba obtenida de la cámara oculta porque, la misma se instaló en un espacio de ocio dotado de privacidad y además no supera los juicios de necesidad y proporcionalidad. Por ello insiste en que se han violado los arts. 18.1 y 4 de la CE en relación al art. 10 CE, siendo la condena a indemnización de daños y perjuicios una consecuencia legal prevista en el art. 183LRJS.

En el caso que nos ocupa, se procedió por la parte actora a acumular dos acciones diferentes en el escrito de demanda, de un lado la acción de despido nulo o subsidiariamente improcedente frente a la carta de despido de 30/12/19, y junto a la anterior , también una acción de vulneración de derechos fundamentales al entender la parte actora que con la instalación de la cámara oculta a la que se hace referencia en la carta del despido se vulneraron sus derechos fundamentales a la intimidad y la dignidad ( arts. 10 y 18.1 CE).

No obstante lo anterior es lo cierto que no fue utilizada en el acto del juicio la captación de imágenes efectuadas con la cámara oculta colocada en el 'cuartito' ya referido, motivo por el cual la magistrada de instancia no valoró la ilicitud de la prueba obtenida de tal cámara al no haberse utilizado en el proceso. No obstante , sí se valoró la forma separada a la acción del despido, la acción de vulneración de derechos fundamentales determinándose que se vulneró efectivamente el derecho a la intimidad del actor ( art. 18.1 CE), con la mera colocación de la cámara oculta en el cuartito , al no cumplirse el requisito de imprescindibilidad en su instalación. Ello es así porque , la empresa pudo obtener las imágenes necesarias para la probanza de los incumplimientos del actor , a tenor de la cámara informada (no secreta) colocada en el pasillo.

Tal y como hemos expuesto en la resolución del recurso planteado por el actor, esta Sala ha ido más allá , apreciendo la conectividad de facto entre la colocación de la cámara , la obtención de las imágenes captadas del actor y la decisión extintiva (despido disciplinario) , lo que nos ha llevado a calificar este último de nulo, y ello sin necesidad de que las imágenes se hayan utilizado en la vista oral para la probanza de los incumplimientos recogidos en la misiva de despido. De acuerdo con lo anterior , es claro que habiéndose estimado la vulneración de derechos fundamentales en la decisión de despido disciplinario que se impugna , procede paralelamente establecer fijar una indemnización reparadora de esta vulneración anudada al despido , que el actor ya solicitaba en su demanda , en concepto de reparación del daño moral del actor , y que fue modulada y cuantificada por la magistrada de la instancia en la cantidad de 6.000 euros tomando como base para su cuantificación el art. 8.11 y 40.1c) de la LISOS.

La Doctrina ha definido el daño moral como el menoscabo o lesión no patrimonial provocado por el acto antijurídico. Por tanto, la noción de daño moral se desarrolla en base a dos presupuestos: la naturaleza del interés lesionado y la extrapatrimonialidad del bien jurídico afectado.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado a este respecto reiteradamente, en casos derivados de incumplimientos de normativa de Seguridad y salud laboral pero que también sería aplicable en el caso que nos ocupa, por incumplimiento del derecho del la actor a la adaptación horaria ( art. 34.8º ET), por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2008 (recurso 2277/07).

Ahora bien, debiendo cuantificarse el daño moral, surge el arduo problema de su ponderación económica. Y es que ya se indica en las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 y 29 de enero de 2013 ( recursos 95/2014 y 89/2012) que el sujeto, con el daño moral, 'sufre un daño psicológico que, con independencia de otras consecuencias que puedan depender de las condiciones personales del sujeto afectado, seda en todo caso, sin que sea factible a veces aportar prueba concreta del perjuicio sufrido y de su cuantificación monetaria, dada su índole'.

La sentencia del Tribunal Constitucional nº 246/2006 de 24 de julio abrió el camino en la difícil tarea de fijar indemnización reparadora del daño moral (pretium doloris) , ante dificultad de objetivar económicamente lo incuantificable ( el dolor) . No obstante en la citada sentencia se convalida como parámetro objetivo adecuado, la Ley de Infracciones y sanciones en el orden social 5/2000 (LISOS) . Este mismo parámetro de cálculo ha sido ya utilizado por esta misma Sala en la Sentencia de 15 de diciembre de 2017 ( Recurso nº 1249/2017), o la Sentencia de 27 de agosto de 2019 (Rec. 533/2019) ,entre otras muchas. En nuestra sentencia de fecha 15 de febrero de 2016 (Recurso 1251/2015) decíamos ya más concretamente , en relación a la fijación de una indemnización paralela por el daño moral producido en el caso de la negativa empresarial a reconocer la concreción horaria solicitada por trabajadora en el caso de una reducción de jornada por cuidado de menor discapacitado:

' (.)nunca los efectos restitutivos anudados a la declaración de nulidad de la decisión podrán devolver a la actora el tiempo que no pudo dedicar a la atención de su progenitora. Es una cuestión de afectos, cercanía y dedicación inconmensurables. Junto a ello la angustia ante la situación de incertidumbre que origina la decisión empresarial que obliga a un replanteamiento de la vida familiar y laboral, el desasosiego por litigar contra la empresa, y de ver desconocidos los que son sus derechos fundamentales..'

De este modo, un parámetro adecuado que hemos venido considerando es el de la LISOS, que es el utilizado acertadamente por la magistrada de la instancia a tenor del encaje como infracción muy grave en la LISOS, de la vulneración de derechos fundamentales ya referida. Igualmente la magistrada moduló la sanción prevista en el art. 40.1 c) ( de 6251 a 25.000) , fijándola en 6.000 euros , sin que se haya cuestionado la misma por la parte actora.

En base a lo expuesto debe desestimarse también este segundo motivo al resultar procedente y adecuada la condena a indemnización por el daño moral producido al actor derivado de la vulneración de derechos fundamentales ( art. 18.1 CE), por la colocación de la cámara secreta en el 'cuartito' y la captación de imágenes , que hemos analizado a lo largo de esta resolución.

Por todo lo expuesto se desestima el recurso de suplicación planteado por la empresa demandada y se estima el recurso del trabajador demandante revocándose la sentencia recurrida exclusivamente por lo que respecta a la calificación del despido que debe calificarse de despido nulo con los efectos jurídicos anudados a tal declaración jurídica.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 235 de la LRJS, procede condenar en costas a la empresa recurrente que se cuantifican en 500 euros.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación formalizado por SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA SA frente a la sentencia nº 413/2020 de fecha 30 de diciembre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Las Palmas, en los autos nº 192/2020.

Estimar el recurso de suplicación formalizado por Don Gervasio frente a la citada sentencia que revocamos parcialmente estimando la petición principal de la demanda, y declaramos la NULIDAD del despido producido al actor con efectos 30/12/2019, por vulneración del derecho fundamental a la intimidad del trabajador demandante ( art. 18.1 CE) y en consecuencia debemos condenar y condenamos a la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA SA al cese inmediato en el citado comportamiento anticonstitucional y a que readmita al actor en su mismo puesto de trabajo e iguales condiciones que regían antes del despido y a abonarle, los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la notificación de esta sentencia a razón de 54'68 euros brutos diarios condenando a la demandada a estar y pasar por estas declaraciones confirmándose los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida y condenándose a la demandada recurrente al abono de las costas derivadas del recurso de suplicación en la cantidad de 500 euros.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0600/21 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.