Sentencia SOCIAL Nº 649/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 541/2021 de 08 de Octubre de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000649/2021

En Santander, a 08 de octubre del 2021.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García (Ponente)

Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por las Ilmas. Sras. citadas al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D.ª Milagrosa contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Tres de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. D.ª María Jesús Fernández García, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por Dª. Milagrosa, siendo demandadas Eulen S.A. y Dynasol Elastómeros SAU, sobre Proc. Ordinario y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 27 de mayo de 2021, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- La demandante viene prestando sus servicios para Eulen S.A. desde el 28-10-2005 con categoría de oficial primera administrativo y salario bruto mensual de 2.164 euros.

2º.- Las co-demandadas celebraron los siguientes contratos:

. 20-7-17: prestación de servicios. El objeto de este contrato fue:

'Se contrata la realización de los servicios de apoyo a la gestión departamental en Dynasol, debiendo el CONTRATISTA, suministrar a su cargo la dirección técnica, mano de obra, materiales consumibles, vehículos, maquinaria, equipos de elevación y transporte y cuantos útiles sean necesarios para ello.'

Los servicios integrales de apoyo a la gestión departamental de Contabilidad fueron:

.. documentación y registro de facturas.

.. gestión de archivo.

.. confección semanal de listados de facturas a compensar.

. 1-7-17: arrendamiento de equipos-impresoras, ordenadores, escáner (Dynasol Elastómeros S.A.U. (en adelante, Dynasol) cedió en arrendamiento a Eulen S.A. (en adelante, Eulen) los mencionados equipos.

. 1-7-17: arrendamiento de inmueble-Dynasol cede en arrendamiento a Eulen un determinado espacio para oficinas.

. 5-11-20: prestación de servicios-apoyo a gestión departamental en Dynasol.

. un día de 2020, se celebró un contrato de arrendamiento de un equipo de cómputo y un software.

(el contenido íntegro de estos contratos y sus respectivos anexos se tendrá por reproducido de modo íntegro).

3º.- En octubre de 2020, Dynasol elaboró una propuesta de adjudicación del servicio de auxiliares en solución Santander.

Los antecedentes y objetivo actual del meritado informe o propuesta fueron los siguientes:

.. Antecedentes:

. El alcance de los Servicios Básico Auxiliares a la Gestión Departamental agrupa actividades diversas para todas las áreas de la planta (mantenimiento, ingeniería, calidad, seguridad, medio ambiente, finanzas, compras, RRHH y ATD).

. Este tipo de servicio se inició en el año 2008 con la reagrupación de distintos administrativos procedentes de diversas empresas en un único contrato. Durante la sucesión contratos, con ligeras modificaciones, se ha mantenido al mismo personal, aún sin existir obligación de subrogación, por lo que éstos tienen una antigüedad superior a los 10 años.

. parte de las personas incluidas en el servicio original han pasado a formar parte de la plantilla del Grupo Dynasol.

. El contrato es considerado de riesgo algo y de acuerdo con la Dirección de Operaciones y RRHH se deben dar los pasos necesarios para ir mitigándolo, en la medida de lo posible.

. El Servicio es actualmente prestado por EULEN, S.A., con una vigencia de tres años, desde julio 2017. El servicio se adjudicó al proveedor técnicamente válido más económico en un proceso de licitación entre Adecco, Eulen, Manpower, Randstand e ISS.

. En el actual contrato, se han tomado las siguientes acciones para reducir el riesgo como:

. Reagrupación del personal en una caseta arrendada por Dynasol a Eulen en las instalaciones de DE.

. Eliminación de utilización de parking y uso de zonas comunes.

. Solicitud de coordinador único del servicio. Eulen nombró el coordinador pero no se está utilizando correctamente.

. Implantación de ropa y correcta identificación con el distintivo Eulen.

. El mobiliario de la oficina es proporcionado por Eulen así como las impresoras y el material de oficina.

.. Objetivo actual:

. Aunque se han tomado medidas, estos no disminuyen los factores clave de riesgo de rotación de personal, coordinación y medios.

. Adicional, se ha comprobado que una buena parte de las tareas que se realizan con este contrato, pueden interiorizarse por digitalización o sustitución de proceso y el alcance podría disminuirse de forma sustancial. Sin embargo, cualquier modificación al alcance actual y por el riesgo anteriormente comentado, puede dar lugar a demandas, llegando a solicitar la incorporación a plantilla propia de las 9 personas que actualmente están en el contrato.

. Ante la situación, se decide, por acuerdo de las direcciones Operaciones, RRHH y Abastos no licitar y se propone negociar con Eulen y continuar con los objetivos marcados de eliminación de indicios de cesión ilegal.

. Los objetivos marcados a negociar con Eulen son:

. Deslocalizar al personal fuera de planta

. Los Medios no aportados por Eulen estarán incluidos en el nuevo contrato.

. Se definirá un interlocutor único y se implantarán buzones corporativos de Eulen, suprimiendo los actuales de Dynasol.

. Por parte de Dynasol se debe realizar una Gestión del Cambio y dar reconocimiento a la figura del coordinador del Centro, evitando la situación actual de varios interlocutores así como potenciar el uso de buzones, para dejar constancia de todas las gestiones por escrito y evitar la interlocución directa.

(el contenido de esta propuesta se tendrá por reproducido).

4º.- Eulen tiene destinados en Dynasol área departamental de Contabilidad 9 operarios (uno de ellos, es la actora).

Eulen cuenta con alrededor de 90.000 operarios a lo largo del territorio nacional.

5º.- La labor fundamental de la actora es la incorporación contable de la facturación de Dynasol (vía informática). Hasta la aplicación del nuevo sistema informático (durante 2020), lo hacía de modo mecanizado; ahora, se lleva a cabo un registro automático de facturas, escaneo, corrección automático de errores.

En el departamento donde trabaja la demandante, existe una superiora, Sacramento, y una coordinadora, Sara (este desde enero de 2021). Ambas son trabajadoras de Eulen.

Sacramento no imparte órdenes de trabajo a la actora; Sara coordina las labores de la actora con Dynasol.

6º.- La demandante recibe órdenes de trabajo de personal cualificado de Dynasol.

Este personal de Dynasol es dirigido por Visitacion (responsable de Contabilidad). Las órdenes directas proceden de la técnico de contabilidad, Marí Trini.

7º.- Hasta mediados de marzo de 2020, el personal del departamento de administración de Eulen en Dynasol, trabajó en una caseta sita dentro de dependencias de Dynasol. En esta caseta, solo trabajaba personal de Eulen.

A partir de marzo de 2020, estos trabajadores prestan sus servicios en dependencias de Eulen, fuera de las instalaciones de Dynasol.

8º.- Desde 2017 la demandante y los trabajadores de Eulen en el área de Contabilidad han venido utilizando ordenadores propiedad de Dynasol a través de un sistema informático denominado SAP y que provenía de Repsol. Desde 2020, Dynasol está modificando este sistema informático (nueva plataforma informática) que permite trabajar a distancia. Los trabajadores de Eulen en Dynasol (área de Contabilidad) han recibido cursos de formación al efecto. La adaptación al nuevo sistema informático es paulatina, no inmediata.

Los ordenadores con que ahora trabaja la actora y sus compañeros son propiedad de Eulen.

9º.- Las peticiones y solicitudes de la demandante en cuanto a vacaciones, permisos, incidencias... se formulan a través de Sacramento.

La demandante ha recibido cursos de formación en prevención de riesgos desde 2017.

10º.- La demandante cumplimenta el mismo horario que los trabajadores de Dynasol que prestan sus servicios en otros departamentos administrativos.

11º.- El 22-12-20 se celebró acto de Conciliación con resultado infructuoso (la papeleta se presentó el 2-12-20).

TERCERO.-En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda interpuesta por doña Milagrosa contra EULEN S.A. y DYNASOL ELASTÓMEROS S.A., absuelvo a las demandadas de la reclamación contra ellas formulada.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por las partes contrarias, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por la actora de cesión ilegal, en su contratación entre las codemandadas. Valorando al efecto de los hechos declarados probados, el conjunto probatorio aportado por todos los litigantes; destacando, expresamente, testificales vertidas a su presencia en el juicio oral. Concluyendo la realidad de la contrata entre Dynasol y Eulen, a que responde la laboral suscrita con la trabajadora. Empresas que -declara-, son mercantiles/empresas reales y con plena actividad comercial y empresarial. Cediendo legalmente EULEN varios trabajadores, entre ellos, la actora, para desempeñar una actividad objeto de contrata que Dynasol no podía o quería desarrollar por sí misma.

Admitiendo algunos indicios aportados por la trabajadora sobre tal cesión (doc. nº 13, en octubre de 2020, Dynasol mostraba cuando menos inquietud en relación a una posible futura imputación de cesión ilegal de trabajadores, no existe en Eulen una figura típica que efectúe labores de coordinación en sentido estricto...). Pero, valorando, también, la prueba aportada de contrario (básicamente, documental y testifical) estima que lo que tuvo lugar entre las co-demandadas fue una contrata de servicios legal.

La contratada (Eulen) es una mercantil perfectamente constituida, establecida a lo largo del territorio y con una plantilla total en torno a 90.000 trabajadores. Dynasol tiene un amplio objeto social y una dimensión empresarial lo suficientemente significativa como para que no deba sorprender tanto que acuda a servicios específicos por medio de la figura jurídica de la contrata.

Dynasol decide contar con los servicios de Eulen para llevar a buen fin una determinada actividad (documentación y registro de facturas, gestión de archivo, confección semanal de listados de facturas a compensar, pormenorizada descripción de estos servicios en el anexo, documento nº 2 de Dynasol unido a las actuaciones), en los servicios integrales de apoyo a la gestión departamental de Contabilidad contratados.

Detallando expresamente que el fraude en la contratación o ilícito pretendido por la empleada no se presume; o, que la cesionaria fuera la verdadera empleadora y no aquella. Constando justificado por las co-demandadas, por su parte, que es Eulen la que autoriza sus vacaciones, los permisos correspondientes, el régimen disciplinario que hubiera de desplegarse y quien retribuye a la demandante. Siendo Dynasol a través de su personal la que da las órdenes de trabajo diario a la actora, vía correo electrónico, que enmarca en que no son tan frecuentes, ni complejas como pretende la demandante. Siendo su labor mecánica y ha consistido en la incorporación contable de la facturación de Dynasol (vía informática), hasta la aplicación del nuevo sistema informático (durante 2020). Llegándose ahora un registro automático de facturas, escaneo, corrección automática de errores.

No acreditándose que personal de Dynasol esté in situen el local objeto de arriendo en la contrata en que se ubica personal, solo, de Eulen. Existen unas directrices impartidas por Dynasol que ocasionalmente son modificadas o alteradas por gente de Dynasol, sobre el funcionamiento del departamento y las labores desempeñadas por la demandante.

En suma, aunque admite que no existe personal directo de Eulen que imparta de modo regular órdenes de trabajo a la actora, también, valora que existe personal jerárquicamente superior a la actora dentro de las dependencias de su contrata (la designada coordinadora es contratada en 2021, después de su demanda), y que las características de la labor de la actora y el sistema informático utilizado, desaconsejan esta supervisión frecuente y regular. No siendo algo extraño a la contratada que ocasionalmente y por vía informática, personal cualificado y técnico de Dynasol encomiende, rectifique u ordene a la demandante cómo desarrollar una u otra labor.

Ponderando, expresamente, con relación a las circunstancias de su prestación de trabajo al momento de la interposición de la demanda, en los años precedentes y posterior, hasta marzo de 2020 trabajó en una caseta localizada dentro de las instalaciones de Dynasol, alquilada por Eulen a Dynasol y en la que únicamente trabajaba personal de Eulen. Y, desde marzo, la actora y sus compañeros prestan servicios en un edificio correspondiente a Eulen.

Los medios materiales empleados siempre han sido titularidad de Eulen. Desde 2017 la demandante y los trabajadores de Eulen en el área de Contabilidad han venido utilizando ordenadores propiedad de Dynasol a través de un sistema informático denominado SAP y que provenía de Repsol. Durante 2020, Dynasol está modificando este sistema informático (nueva plataforma informática) que permite trabajar a distancia. Los trabajadores de Eulen en Dynasol (área de Contabilidad) han recibido cursos de formación al efecto. La adaptación al nuevo sistema informático es paulatina, no inmediata. Los ordenadores con que ahora trabaja la actora y sus compañeros son propiedad de Eulen. Sin que atisbe proceder indebido en la actualización informática (por testifical), que califica, más bien, como un avance técnico y de gestión.

Por lo que se refiere al horario y sistema de acceso a Dynasol, mientras la actora trabajó dentro de las dependencias de Dynasol (hasta marzo de 2020), cumplió el horario de los trabajadores de Dynasol y accedía a su puesto por donde lo hacían los trabajadores de esta. Pero, a partir de marzo, ya no existía tal coincidencia. Hechos a los que no confiere trascendencia a la cesión ilegal pretendida. No concurriendo la coincidencia horaria y de acceso desde marzo de 2020. Y, antes, lo justifica en que la actora formaba parte de una contrata y esta constituiría una figura contractual válida justifica esta coincidencia. Impartiendo Eulen cursos de formación en prevención a la demandante.

Aludiendo a determinadas condiciones personales del testigo propuesto por la actora, sobre sus relaciones laborales (que no trabajaba con la demandante ni en Administración), así como el conjunto de su declaración, para restar eficacia a la cesión postulada, frente a otras testificales y restante documental aportada de contrario.

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada de la actora con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, instando la modificación del relato fáctico, en cinco apartados.

1.-Solicita la modificación del hecho probado primero, con apoyo documental núm. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 10, de los aportados por la actora, obrantes en el expediente administrativo (f. 26 a 36), para la adición de un primer párrafo al hecho primero, respecto de lo sucedido desde el inicio de la actividad laboral, a lo largo de más de 27 años. Proponiendo su redacción del siguiente tenor literal:

'La demandante viene prestando servicios en DYNASOL desde el 6/4/1994 contratada por DECROLY Jesús Manuel Y UTE SISMAN. Viene prestando servicios para EULEN SA desde el 28/10/2005 con categoría de oficial de primera administrativo y salario bruto mensual de 2164 euros'.

En atención al precepto en que se funda el recurso con relación al art. 196.3 del mismo Texto legal, es preciso que documental fehaciente directa y clara, acredite error evidente del Juzgador sin precisar análisis ni conjeturas, en el relato atacado. Y, que sea necesario para la resolución del recurso.

Puesto que la sentencia atacada declara probado en el ordinal atacado lo relativo a la contrata de la codemandada EULEN, fundamentalmente desde 2017, con relación a la cesionaria DYNASOL. El hecho de la mera contratación previa de la actora relativa a estos servicios o a otras empresas, es valorada en su conjunto en la documental aportada en la recurrida. Y, la alusión a toda ella no trasciende al extraordinario recurso formulado. En especial, cuando no cita documento alguno concreto, fehaciente y directo que permita afirmar que son erróneas las valoraciones, también fundadas en resultado de testificales que no son de valoración por el tribunal en cuanto a la forma de ejecutar el servicio, sin que en el proceso laboral exista tacha de testigos ( art. 92.2 y 3 LRJS). Ni de tales documentales que cita se deduce que años antes, cuando realizaba el servicio por contratas previas, lo fuese en modo real y efectivo como cesión ilegal, respecto de Dynasol o empresa a la que ésta sucediese en relaciones laborales.

Concluyendo en la recurrida, una determinada forma de ejecutar el servicio, al menos al momento de la formalización de la demanda, en años precedentes (hasta 2017) y con posterioridad, respecto de la contratada de la codemandada EULEN para Dynasol. Sin que la mera descripción de las contrataciones formales anteriores, desde 1994, nada trascendente al recurso aporten.

En atención a lo expuesto, no siendo evaluable solo la sucesión de contratos laborales por la actora, sino la forma de ejecución real y efectiva con relación a dirección y control de dicho empleo por cedente o cesionaria, como a continuación se analiza más detalladamente, en los motivos destinados a la denuncia de infracción de normas. No ha lugar a la modificación propuesta, por intrascendente al recurso.

No siendo, por lo demás, cuestión nueva la pretendida sucesión de su trabajo en iguales circunstancias desde 1994 (opuesta por parte impugnante del recurso), a través de distintas entidades, cuando en demanda en que se ratifica en el juicio oral se postula esta antigüedad. Sin que el hecho de no haber demandado a aquellas que hace años no son empleadora de la trabajadora, obste a lo indicado (antigüedad en el servicio postulada por la actora). No oponiendo la representación de las demandadas, en momento alguno, falta de litisconsorcio necesario. Cuando, además, ninguna responsabilidad se demanda de ellas (contratantes anteriores) por la actora, al planteamiento de su demanda por cesión ilegal.

2.-Interesa la supresión del párrafo séptimo del hecho SEGUNDO donde dice '1-7-17 arrendamiento de inmueble- Dynasol cede en arrendamiento a EULEN un determinado espacio para oficinas'. Dado que -afirma- no ha sido aportado (f. 584-585), con alusión al doc.3 y 7 de la codemandada DYNASOL ni en la documental aportada por EULEN. Incidiendo en su contratación desde 1994 hasta 2020, prestando servicios en las oficinas de DYNASOL, de facto como objetivo para la eliminación de indicios de la cesión ilegal. Aludiendo a la documental del f. 53'deslocalizar el personal fuera de planta', elemento clave en el proceso de negociación en 2020 (f. 57 del expediente).

No obstante, volviendo a lo ya indicado, no corresponde a la parte recurrente la valoración conjunta de lo actuado, por ser ello contrario a los citados preceptos con relación al artículo 97.2LRJS. Residiendo esta facultad exclusivamente en el Juzgador de instancia, salvo que documento fehaciente y concreto, justifique de forma directa y clara su error, en el relato atacado. No precisando el magistrado de instancia como sí la parte recurrente, documento fehaciente en que apoyar su relato. Por lo que, la no aportación de determinados contratos, valorando el resultado de prueba testifical y otras documentales aportada por los codemandados, no trasciende al recurso, ni puede fundar la supresión propuesta en la falta de aportación de documental ( SSTS/4ª 15-11-2018, rec. 129/2017; 20-7-2016, rec. 303/2014; y, 21-4-2009, rec. 53/2007).

Por más que consten unidos a las actuaciones los doc. 4, 5 y 6 a que alude la recurrente como inexistentes, relativos a arrendamiento de local y ordenadores, en julio 2017, entre EULEN y DYNASOL, en el marco de la contrata y sus condiciones anexas, con las condiciones suscritas en 2020. Prueba valorada junto a testifical de la que se concluye en la recurrida que, no es discutido, a ellos obedece que la demandante, hasta marzo de 2020, trabajó en una caseta localizada dentro de las instalaciones de Dynasol, pero alquilada por Eulen a Dynasol y en la que únicamente trabajaba personal de Eulen. Y, desde marzo, la actora y sus compañeros prestan servicios en un edificio correspondiente a Eulen.

Siendo lo único que justifican todos ellos, que no se ha vuelto a suscribir un alquiler de esta zona con motivo del contrato firmado en el año 2020. Trabajadores que, antes, estaban adscritos a la plata de Gajano y, después, se adscribieron a las oficinas de Eulen, porque de esta forma, en la oficina de Eulen podían realizar la contrata. Valorando, igualmente, declaraciones de partes a su presencia que tampoco pueden serlo en el recurso ( STS/4ª 16-11-2015, rec. 53/2014), para concluir que es indiscutido, al menos, desde 2017 (antes se ignora la forma de ejecutar materialmente el servicio y no cita documento fehaciente que permita concluir sus circunstancias), que dicha actividad se realizaba en dependencias e instalaciones independientes y exclusivas arrendadas por Eulen (aun cuando se ubicasen en el interior de la planta industrial de la que la codemandada dispone en la localidad de Gajano), de las utilizadas por el personal de Dynasol.

En consecuencia, tampoco se admite la modificación fáctica propuesta en esta apartado.

3.-Destacando el hecho de que las ordenes de trabajo de la actora provenían exclusivamente del personal de DYNASOL, fundamentalmente de todos los que prestan servicios en el Servicio de Contabilidad (f. 84-129 correos electrónicos de órdenes de trabajo, testificales y documento 13, obrante al f. 52). Indicando DYNASOL como antecedente la solicitud de coordinador único del servicio, que EULEN nombró coordinador, pero se indica en estas comunicaciones que no se está utilizando correctamente (f. 53) y se marca como objetivo para evitar el riesgo de demandas por cesión ilegal que se defina un interlocutor único.

Por todo ello, la actora pretende justificar que presta servicios absolutamente integrada en el Servicio de Contabilidad, convocada a reuniones de contenido fundamental para el trabajo del servicio (a modo de ejemplo, cita el f. 75, en el que consta la convocatoria a reunión para 'comentar estas reglas de negocio y como tratarlas a partir de ahora', entre otras convocatorias en los f. 75-83). No de un trabajo ni auxiliar ni independiente, si no absolutamente integrado en el equipo de contabilidad, que deduce de la estrecha relación y comunicación con todos los técnicos (f. 84, tenía correo de Dynasol). Proponiendo la adición al segundo párrafo del hecho SEXTO, el siguiente texto:

'Las órdenes directas proceden de múltiples trabajadores de DYNASOL Juan Pablo, Mariola, Ángel Daniel, Mercedes, Alberto, Visitacion, Reyes, Rosario, María Cristina, María Virtudes, Teodora, Verónica, Mercedes, Violeta, Constantino...

La actora presta servicios como un miembro más del equipo de contabilidad, siendo convocada por el superior jerárquico Ángel Daniel a todas las reuniones de trabajo'.

En la recurrida se valora la misma documental en que se funda la recurrente, junto con otras documentales y prueba testifical, para concluir que, siendo cierto que en la misma recurrida ya se valora que las órdenes diarias de trabajo - relativas a facturación contabilizada o documental archivada, por ella- las emite personal de DYNASOL; pero, también debe quedar subsistente el restante relato que sustenta la valoración de la instancia. Por no trascender, todo ello, al recurso sobre que la ordenación y decisiones en materia laboral se deben a su empleadora EULEN y que las dadas por la contratista son meras indicaciones técnicas, dentro de una organización con la cualificación técnica contratada que responden a relaciones necesarias con la empresa contratista ajenas a un verdadero control diario y efectivo de su trabajo ( SSTS/4ª 24-1-2020, rec. 3962/2016).

Siendo, ya, mera conjetura de parte que de hecho estas órdenes diarias justifiquen la cesión que postula o su integración en el personal de la contratista. Con apoyo en lo que es, más bien, comunicaciones entre partes relativas a la posibilidad de planteamiento de cesión ilegal, dato ya analizado en la recurrida (como indiciario en favor de la pretensión de la actora), pero insuficiente al justificar las demandadas la completa prestación de la contrata entre empresa y del trabajo de la actora en que se ponderan otras indicativas de datos que alejan el indicio y revelan que la empleadora es la contratada para el servicio que ejecuta. Que es quien retribuye su trabajo, controla su ejecución, jornadas, horarios, régimen disciplinario, vacaciones, les da equipos de trabajo, información y formación en materia de prevención de riesgos.... Realizando la actora su trabajo en materia de contabilidad y administrativa de conformidad al clausulado y anexos contratados con la contratista, de forma mecanizada y rutinaria, por lo que no precisaba una supervisión constante de su empleadora, ni contratista.

No siendo ajeno al servicio contratado que necesariamente depende de su concreción por la contratista, que personal del mismo centre la labor contable y administrativa a desarrollar, dentro de la contrata (remisión de facturas y documental a registrar y tramitar). Y, la mera convocatoria a la demandante por la contratista, para actualización de sistemas informáticos que son compartidos con la contratada, no es relevante al recurso, como luego se verá. Tampoco que, en determinadas comunicaciones entre partes, se aluda a un posible 'riesgo' de demandas como la presente, equivale a error en la valoración conjunta de la prueba que funda la conclusión de la instancia de que, realmente, no se produce la cesión ilegal pretendida. Cuando se declara probado que su trabajo por su cualificación y la del servicio prestado, no precisaba de otro control de su empleadora que el constatado. Siendo mecánico y repetitivo, sin exigir una constante supervisión o control de su empleadora, ni de la contratista. Y, sin que ninguna de las documentales que cita sean fehaciente y demuestre evidentemente la plena integración en la contabilidad de la contratista que postula.

No pudiendo admitirse, por no apoyarse la parte recurrente en documento fehaciente alguno que no son los aludidos (prácticamente todos los aportados por ella, obviando las restantes pruebas valoradas en la recurrida), que esté integrada en el Servicio de Contabilidad, como un trabajador más de la contratista.

4.-Solicita la modificación del hecho probado séptimo, con apoyo documental en la obrante al f. 64 mediante burofax la empresa EULEN notifica a la actora 17/12/2020 con posterioridad a la interposición de la demanda de conciliación, el cambio de puesto de trabajo, la nueva ubicación en las dependencias de EULEN, hasta ese momento continuaba adscrita a su centro de trabajo en las instalaciones de DYNASOL y demanda de conciliación (f. 61). Propone su redacción literal siguiente:

'Desde 1994 hasta el 2018 la actora prestó servicios en las oficinas de DYNASOL en el departamento administrativo correspondiente. Desde 2018 hasta marzo de 2020 el personal del departamento de administración de EULEN en DYNASOL trabajó en una caseta sita dentro de las dependencias de DYNASOL. Desde marzo de 2020 hasta el 18/1/2021 ha estado en teletrabajo. Desde el 18/1/2021 su puesto de trabajo son las oficinas de EULEN SA en Cantabria sitas en 39009 Santander C/ Ruiz de Alda nº 7.'

Otra vez, la parte recurrente insiste en determinados indicios de la cesión ilegal, ya ponderados en la recurrida, pero, que no dejan sin efecto el resto del resultado probatorio en ella valorado, expresamente. Para concluir que presta servicios en una contrata suscrita por su empleadora, en el marco de legal ejecución de servicio de contabilidad descentralizado por la contratista. Pues, respecto de las contratas anteriores a la contrata con EULEN, nada justifican su suscripción sobre qué forma de ejecución real implicasen. Y, el hecho de que, desde enero de 2021, puestos en marcha nuevos sistemas informáticos en la contratista que eliminan la necesidad de estar materialmente ubicado el personal de la contrata en el centro de trabajo de la contratista y con uso de sus ordenadores y sistemas informáticos, al no procesar documentos en papel. Momento de cambio de ejecución de la contrata, que coincide con dicho traslado y el uso de material informático de Eulen, así como el de designación de un único coordinador entre empresas de la contrata en Eulen.

Sustentando la documental que cita y otras valoradas en la instancia la conclusión fáctica atacada, no siendo prevalente la interpretación interesada que, de todo ello, efectúa la parte recurrente, de signo contrario ( STS/4ª de 23-4-2012, rec. 52/2011).

Reiterando, también aquí, que el resultado de la prueba testifical a que alude no trasciende al recurso ( STS 4ª de 16-10-2018, rec. 1766/2016).

5.-En el hecho octavo donde dice 'los ordenadores con que ahora trabaja la actora y sus compañeros son propiedad de EULEN', la parte recurrente, postula que se diga:'Desde mayo de 2021 el ordenador de la actora es propiedad de EULEN'. Lo que sustenta documentalmente, al f. 145 el 26/3/2021, respecto de comunicación de quien pasa a ser la coordinadora desde enero de 2021. Después de la interposición de la demanda de este procedimiento, con comunicación a la actora sobre que, el siguiente departamento a implantar de forma definitiva es equipo de EULEN es contabilidad; asimismo, que una vez instalado debe comenzar a trabajar en exclusiva con el equipo de EULEN.

Es decir, la parte recurrente cuestiona que es desde esta fecha, posterior a la demanda, cuando EULEN comienza a poner a disposición los medios de trabajo de la actora. Sobre la documental del f. 53, relativa a otro requerimiento de DYNASOL para la suscripción del nuevo contrato, de lo que obtiene que, de facto, los medios de trabajo los ponía DYNASOL.

Dando por reproducida la doctrina jurisprudencial citada sobre el carácter extraordinario del recurso formulado, que no autoriza una nueva revisión por la sala de lo actuado, no citando ningún documento fehaciente que sin precisar conjetura justifique la modificación instada. Sustentado el conjunto (incluidas declaraciones testificales que no trascienden la suplicación), la versión de la recurrida sobre que este traslado no implica la modificación esencial en cuanto a la organización de su trabajo en la contrata suscrita entre las codemandadas, o la aportación de medios para el mismo. No es atendible. Siendo los ordenadores anteriores (en el inalterado relato de la recurrida) de la contratista, pero alquilados por su empleadora, en el marco de una modificación del sistema informático de la contratista (coincidente con el planteamiento de su demanda) que es lo que justifica la modificación operada respecto de su desplazamiento a oficinas y con ordenadores de su empleadora. Lo que no implica que los datos de un momento anterior (alquiler de zona exclusiva en la contratista y sus medios informáticos), supongan su cesión ilegal a la contratista.

Concluyendo la recurrida, por el contrario que, la labor de la recurrente es la incorporación contable de facturación de la contratista (vía informática), hasta la aplicación de nuevo sistema informático (en 2020), haciéndolo de modo mecanizado, mientras que posteriormente se lleva a cabo un registro automático de facturas, escaneo, corrección automática de errores que ya no precisa la utilización de los medios informáticos de la contratista y ubicación en su centro de trabajo. A diferencia de antes, que precisaba tal utilización de medios de la contratista, por lo que fueron objeto de la contrata y se pacta su arriendo.

En definitiva, se desestiman todos los motivos de revisión fáctica al no sustentarse en documento fehaciente y suficiente al efecto pretendido.

SEGUNDO.- Con amparo en la letra c) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, la parte recurrente denuncia infracción en la recurrida de lo establecido en el artículo 43.2 del ET, regulador de la cesión de trabajadores, con relación a doctrina jurisprudencial que refiere. Limitándose la contratada a poner a disposición su trabajo para la cesionaria, no ejerciendo sus facultades y funciones como empresa. Los medios pertenecen a la contratista, no ejerce la empleadora su potestad disciplinaria y organizativa. Hasta enero de 2021, el centro de trabajo estaba en las instalaciones de la contratista, y todas las ordenes de trabajo las dan personal de ésta. Funcionando EULEN como mera personalidad interpuesta, cuya única finalidad es aportar determinado personal administrativo a la cesionaria. Siendo insuficiente que su nómina la pague la contratada o que le proporcione formación en materia de prevención. Tampoco, la mera suscripción de la contrata es suficiente para dejar sin efecto la cesión ilegal constatada o que sea una empresa real la contratada. Ejerciendo, en realidad, la posición de empresario la cesionaria que dirige y retribuye su trabajo, con la interposición de la contratada, degradando sus condiciones labores y evitando determinadas consecuencias por la mera formalidad de la contrata, reitera la declaración de cesión ilegal de su contratación entre las codemandadas.

Por ser Dynasol quien dirige y ordena su trabajo, fija horario, pone a disposición los medios esenciales de trabajo administrativo (ordenador), y no es hasta después de la demanda, cuando EULEN aporta su centro de trabajo y ordenadores en 2021.

Sin embargo, el relato inalterado de la recurrida es distinto a aquel que sustenta su recurso.

La doctrina jurisprudencial aplicable a que todos los litigantes y recurrida aluden, contenida, entre otras, en la STS/4ª de fecha 10-1-2017 (rec. 1670/2014), siempre con relación a muchos elementos fácticos analizados en concreto en dicha resolución, sobre la cesión ilegal de trabajadores distintos en cada proceso, declara, en interpretación del invocado art. 43.2 ET: '...no existe cesión ilegal cuando la empresa cedente tiene su propia organización, tiene los medios necesarios para el logro de sus fines y ejerce las funciones propias de su actividad organizando el trabajo de sus empleados, pagándoles, controlando su trabajo y ejerciendo funciones disciplinarias'.

A ello es trascendente la forma en la que se ejecuta materialmente la subcontrata. Siendo cierto que no basta que la contratada sea una empresa real y con estructura propia -como ya se pondera en la recurrida-, lo que sin duda aquí sucede con EULEN que es una organización a nivel nacional. Realizando la actividad contratada en una zona del centro de trabajo de la contratista; pero, alquilada al efecto. Relacionando este hecho directamente con que, al momento de la interposición de su demanda y años antes ( SSTS/4ª 14-1-2020, rec. 2501/2017; y, 31-5-2017, rec. 3599/2015), aunque posteriormente se trasladase a centro de trabajo de la propia Eulen, lo era y con ordenadores titularidad de la contratista, pues, se declara probado que las tareas de contabilidad implicaban, necesariamente, su ubicación y uso, así como las indicaciones de personal de la contratista para poder realizar su contabilidad (analizando en la recurrida el objeto de la contrata y declaraciones testificales).

La actividad (jornada, horarios y vacaciones) era organizada por la contratada Eulen, si bien, al ocupar zona del centro de trabajo de la contratista es posible que adecuara su presencia en el centro a la organización general de la contratista.

Dando órdenes diarias del material a contabilizar (generalmente, por correo electrónico) personal de la contratista, pero sin control de su trabajo que era mecanizado o rutinario, a lo que bastaba con la comprobación de instrucciones técnicas fijada en la contrata y genéricas por su empleador. Para lo que debía coordinarse diariamente con personal de la contratista (se limitan a remitir facturas que debe contabilizar o documental tramitada, utilizando el sistema de la contratista, hasta después de su demanda).

Tampoco, el hecho de que tuviese correo de la empresa contratista, evidencia que ello no fuese así (trabajo mecanizado y rutinario, con control de su actividad laboral por la empleadora).

Con tales antecedentes fácticos, se concluye como en la instancia que meros indicios aportados por la actora de la cesión que postula (escritos entre partes en que se alude a posibles demandas...), no justifica datos esenciales que sustenten la cesión ilegal de su contratación. Pues, la subcontratada no solo es una empresa real que tiene su propia organización y no se limita a poner a disposición de la empresa que la contrata el trabajo de sus empleados, sino que la actora trabaja bajo sus órdenes directas, sometida a su disciplina, siguiendo sus instrucciones y con arreglo a la actuación y procedimientos establecidos por la empleadora. Aunque para ello, ésta se atenga a las condiciones técnicas de la contrata.

Siendo importante el carácter del servicio de contabilidad/administrativo contratado que precisa de coordinación con personal de la contratista que le proporciona la documental que debe tramitar; pero, también, el carácter -declarado probado- de las tareas concretas de la actora, mecánicas y rutinarias, que no precisan constante supervisión por la empleadora. Sin que la titularidad del sistema informático y ordenadores utilizados hasta su demanda, tengan la trascendencia que pretende; cuando, igualmente, se declara probado era necesario, dadas las características de la contrata al momento de su demanda y según pliego de dicha contrata, utilizar tanto los ordenadores como el sistema informático de la contratista, para lo que se le proporcionara por ella formación, hasta del cambio de sistema que, después de su demanda, permite ya la utilización de material informático de la contratada, así como, una mayor independencia física de las oficinas desde las que se presta el servicio. Calificado de avance en la gestión contratada.

Sin que la modificación de condiciones producida recientemente (después de su demanda) en la contrata que justifica esta mayor independencia física y material de la contrata, deje sin efecto el resto del inalterado relato fáctico en que la actividad anterior y, en su ámbito, en el centro de trabajo de la contratista sea ficticia, sino que corresponde a una labor de necesaria comunicación informática con los empleados que pertenece a la contratista. Pues, correspondía a gestión normal y habitual del propio sistema operativo de la empresa.

No siendo contrario a la subcontrata suscrita que se refiere a la 'propia actividad de la empresa' lo que no equivale a cesión ilegal ( STS/4ª de 15-4-2010, rec. 2259/2009), sino que integra el objeto mismo del supuesto de hecho de la subcontratación regulado en el artículo 42 del ET. Lo que es el motivo de sus relaciones habituales con personal de la contratista y las comunicaciones con éste. Incluyendo las labores administrativas/contables ahora analizadas, próximas al núcleo de la actividad empresarial.

Siendo todos los medios materiales para el servicio de la empleadora. Al momento de su demanda por arriendo respecto de lugar de trabajo y ordenadores; después, por titularidad. Que habilitaban, entonces, el acceso a la plataforma de facturación y de registro o tramitación, por los que se pagaba un alquiler por EULEN. En dependencias solo utilizadas por personal de EULEN, siendo titularidad de la contratada el resto de material de oficina utilizado en la contrata. Con la figura de jefatura jerárquica de EULEN sobre la actora en el propio centro (aunque no se dieran instrucciones diarias de la documental a tramitar que proporcionaba la principal y la figura de una sola coordinadora sea posterior a la demanda). Y, siendo la formación y prevención de riesgos asumida por ésta, no substancial, sino un mero elemento más para evidenciar su actual real como empleadora de la actora.

Es patente, a la vista de los hechos probados resumidos en la fundamentación jurídica de la recurrida que, como viene exigiendo la jurisprudencia y acoge el art. 43.2ET, la empresa contratista tiene entidad y actividad propias. Que se mantienen los lazos del poder de dirección habituales en los supuestos de subcontratación y que ha puesto en juego sus medios personales y materiales en el desempeño de la actividad subcontratada por encargo de Dynasol. Sin la trascendencia que pretende la recurrente de meros indicios de tal cesión ilegal que es, a lo sumo, lo declarado probado. No constituyendo elementos esenciales de los considerados jurisprudencialmente, de existencia de cesión ilegal de trabajadores que postula.

En atención a lo expuesto procede la desestimación de este motivo del recurso, por no incurrir la recurrida en la infracción de normas denunciada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por D.ª Milagrosa frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número Tres de Santander de fecha 27 de mayo de 2021 (procd. 25/2021), en virtud de demanda instada por la recurrente contra las empresas EULEN S.A. y DYNASOL ELASTOMEROS S.A.U., en reclamación de contrato de trabajo y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina,que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez díashábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales

Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignaciónen metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo:

a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0541 21. Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0541 21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA.-La pongo yo el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, para hacer constar que en la misma fecha se envía copia de la anterior sentencia, a efectos de notificación a la Fiscalía del Tribunal Superior. Doy fe.

OTRA.-Para hacer constar que en el mismo día de su fecha se incluye el original de la precedente resolución, una vez publicado, en el libro de sentencias de esta Sala de lo Social, poniendo en la pieza del recurso y en los autos certificación literal de la misma. Seguidamente se notifica en la oficina judicial a las partes que comparecen, y TELEMÁTICAMENTE a la LDA. ROSA Mª FERNÁNDEZ LÓPEZ, LDO. HERNÁN MARABINI TRUGEDA, LDO. JUAN ANTONIO LINARES POLAINO y MINISTERIO FISCAL copia de la sentencia dictada, de conformidad con lo establecido en los artículos 56 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Doy fe.

De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, los datos contenidos en la presente resolución solamente podrán ser tratados con la finalidad de su notificación y ejecución, así como de tramitación del procedimiento en que se ha dictado. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.