Sentencia Social Nº 6496/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4090/2008 de 16 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 25120 - 44 - 4 - 2007 - 0000200

mm

ILMA. SRA. ASCENSIÓN SOLÉ PUIG

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA

En Barcelona a 16 de septiembre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6496/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Borja frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Lleida de fecha 2 de octubre de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 62/2007 y siendo recurrido/a I.N.S.S. LL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 2 de octubre de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda interpuesta por D. Borja contra el INSS y la TGSS, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones de la demanda articulada en su contra."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO. El demandante, D. Borja , nacido el 18-7-46, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000 .

SEGUNDO. El actor prestó servicios para la empresa FECSA ENDESA, habiendo cesado en la misma en virtud de un Expediente de Regulación de Empleo (ERE) promovido por dicha empresa, tras lo cual se inscribió como demandante de empleo en el INEM (percibió la prestación contributiva de desempleo desde el 1-4-98 hasta el 30-3-00 y subsidio por desempleo para mayores de 52 años desde el 2-1-01), habiendo suscrito Convenio Especial desde el 1-4-00 hasta el 31-7-06 .

TERCERO. El actor es mutualista desde antes del 1-1-1967.

CUARTO. El 26-9-05 el demandante presentó ante el INSS solicitud de pensión de jubilación.

QUINTO. El 5-10-06 el INSS dictó resolución en la que reconocía al actor una pensión de jubilación con el porcentaje del 67,50 % de la base reguladora de 1.869,19 euros, por tener 60 años de edad en la fecha del hecho causante y tener acreditados 39 años completos de cotización (14.376 días), reconociendo los efectos económicos de dicha pensión desde el 19-7-06.

SEXTO. El demandante presentó reclamación previa contra dicha resolución del INSS, que fué desestimada el 19-2-07.

SÉPTIMO. El actor realizó el servicio militar obligatorio desde el 1-9-66 hasta el 1-6-67 (estancia obligatoria), permaneciendo en el servicio militar más allá de su duración legal obligatoria hasta el 30-4-68.

Según certificado del Ministerio de Defensa no está acreditada su condición de "profesional de las Fuerzas Armadas"."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el trabajador demandante en los presentes autos se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que desestimó su pretensión, consistente en que se compute el tiempo en el que hizo el servicio militar obligatorio desde el 1 de septiembre de 1966 al 1 de junio de 1967 (9 meses), y también el tiempo que excedió de los 9 meses reglamentados (desde el 1.6.1967 hasta el 30.4.968, esto es, 11 meses de servicios al Estado fuera del servicio militar obligatorio y sin ostentar la condición de militar profesional de las Fuerzas Armadas), de modo que se tengan en cuenta como tiempo cotizado a efectos de mejorar el porcentaje de la pensión de jubilación que tiene reconocida por el demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), que pasaría de un porcentaje del 67,50% a uno del 70%. El presente litigio, pues, no versa ni sobre la base reguladora, ni sobre la fecha de efectos de la pensión de jubilación anticipada, sino sobre el procentaje de aplicación a la base reguladora de la pensión conforme a la Disposición Transitoria Tercera LGSS.

El presente recurso de suplicación no ha sido impugnado por la contraparte. Esta Sala admite el recurso, a pesar de que su cuantía económica en cómputo anual es inferior a 1803,03 ? (dada la diferencia, en cómputo anual, de aplicar un 70%, como pide el recurrente, sobre la base reguladora de 1869,19 euros, frente al porcentaje ya reconocido por el INSS del 67,50% sobre la misma base), de conformidad con la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo contenida en su sentencia de 3.10.2003 , ya que se está ante una cuestión de afectación general notoria pues incide en casi todos los pensionistas españoles que en su momento prestaron el servicio militar, como por el hecho de tener noticia esta Sala de que se han dictado múltiples sentencias por Juzgados y Salas de lo Social, a veces contradictorias entre sí, que requieren la unificación por parte de tribunales superiores.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, se insta con base en el art. 191.b LPL la revisión fáctica del hecho probado 7º , para que se adicione un nuevo párrafo final al mismo, en el sentido de que acredita un total de 14.706 días cotizados, conforme a los folios 48, 55 y 56 obrantes en autos; pretende con ello que se diga que prestó el servicio militar obligatorio durante 9 meses y, después, durante 11 meses como militar de reemplazo vinculado a las Fuerzas Armadas por una relación de servicios no profesional, de forma que dichos 11 meses deben equipararse a tiempo de servicios efectivos al Estado en clase de tropa, bajo la cobertura del régimen de clases pasivas (RDLegislativo 670/1987, de 30 de abril, invocando además la STJCE 13.11.1997 y la Sección J del Anexo VI del Reglamento CEE núm. 1408/1971, de 14 de junio ).

El motivo no puede prosperar, porque al margen de que dichos documentos ya han sido valorados por el juzgador a quo, sin que la Sala aprecie error fáctico en dicha tarea dada la claridad del hecho probado séptimo de la sentencia recurrida, de los documentos invocados no puede resultar la modificación pretendida, al margen de que su inclusión significaría una predeterminación del fallo.

TERCERO.- Como segundo motivo de recurso, formulado al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y articulado en dos apartados (que pueden resolverse conjuntamente en un único razonamiento jurídico, dada su finalidad jurídica común), por el pensionista de jubilación recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo establecido en los artículos 2.1.j y 32.3 del RDLegislativo 670/1987, de 30 de abril , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, en relación con los arts. 1.1.a y 4.1 del RD 691/1991, de 12 de abril , sobre el cómputo recíproco de cuotas entre regímenes de la Seguridad Social y con el art. 1.3.b ET , así como con la sentencia del TSJ Madrid núm. 315/2005, de 13.5.2005 .

La argumentación del recurso pivota sobre dos aspectos: uno, que el tiempo prestado más allá del servicio militar obligatorio debe considerarse como de trabajo por cuenta ajena o asimilado y, por ende, cotizado, al margen de que el Ministerio de Defensa no lo hubiera hecho, pues ello supondría un "enriquecimiento injusto del Estado", a los efectos de que se tome en cuenta el mismo para el cálculo de la pensión de jubilación, denunciando para ello la infracción del artículo 32 de la Ley de Clases Pasivas del Estado que establece que no tiene tal consideración el tiempo de permanencia del servicio militar obligatorio o prestación social sustitutoria, pero si el que exceda de dichos períodos que se entenderá a todos los efectos como servicios prestados al Estado; y dos, que la STSJ Madrid de 13.5.2005 (AS 2005/1519) sirve de sustento a la referida pretensión.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación esta Sala parte del contenido de los incontrovertidos hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos, de los que destaca en concreto el séptimo en relación con el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, de donde se desprende que el recurrente no consta incluido en el Régimen de Clases Pasivas del Estado ni antes ni después de la prestación del servicio militar obligatorio, y que no acredita la condición de profesional de las Fuerzas Armadas. De su lado, del hecho probado quinto se deduce que el INSS no tiene en cuenta el período recogido en el hecho probado séptimo (ni del 1-9-1966 al 1-6-1967, ni desde entonces hasta el 30.4.1968), que la parte actora pretende que se compute a efectos de porcentaje por tratarse de una prestación de servicios al Estado que excedió del servicio militar obligatorio de nueve meses (en concreto, los 11 meses adicionales). A ello debe añadirse que, aunque no se recoge en la sentencia recurrida, en los años 1966 a 1968, regía la Ley de 8 de agosto de 1940 , que establecía un servicio militar obligatorio de 24 meses "de servicio en filas", pues no fue hasta el año 1991 cuando se redujo el servicio militar obligatorio hasta los nueve meses, y que la efectiva desaparición del servicio militar obligatorio se produjo a partir del 31.12.2001 (RD 247/2001, de 9 de marzo), por lo que en el momento en que el trabajador realizó su servicio militar obligatorio no superó el de 24 meses previstos en la Ley aplicable en aquel entonces.

Entrando en el fondo del recurso, es cierto que el recurrente realizó un servicio militar obligatorio con una duración de 9 meses, sin pertenecer por ello a las Clases Pasivas del Estado. Evidentemente una Ley del Estado posterior, que esté vigente en el momento del hecho causante de la prestación de jubilación, en el caso del trabajador en el año 2006, e incluso una Ley posterior pero que tenga el efectos retroactivos que favorezcan a los beneficiarios de Seguridad Social, podría establecer que todo el tiempo de servicio militar prestado haya sido en los años 40, 50, 60, 70, 80, 90 o ya en el siglo XXI, sirva a efectos de su cotización a las Clases Pasivas del Estado y por consiguiente se añada al cotizado a la Seguridad Social, de acuerdo con el cómputo recíproco de cotizaciones establecido por el RD 691/1991, de 12 de abril. Sin embargo, en el caso de autos la modificación posterior llevada a cabo por el RDLegislativo 670/1987, de 30 de abril, en su artículo 32.3 dispone que no se entenderá como servicios prestados al Estado el tiempo que permanezca el personal correspondiente en filas prestando el servicio militar obligatorio y el tiempo equivalente a este, si presta dicho servicio militar en cualquier otra forma o siendo alumno de alguna Escuela o Academia Militar, y que tampoco se entenderá como de servicios al Estado a los indicados efectos, el tiempo de permanencia del personal correspondiente en el desempeño de la prestación social sustitutoria, mientras que el tiempo que exceda se entenderá prestado como servicio al Estado como clase de tropa o marinería.

De su lado, el art. 1º del RD de 1991 establece el ámbito subjetivo del cómputo recíproco de cotizaciones que regula, de forma que el mismo abarca por un lado el régimen de Clases Pasivas y por otro el Régimen General y los regímenes Especiales del Sistema de la Seguridad Social o sustitutorios de aquéllos. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha admitido el cómputo recíproco en el caso de diversas entidades existentes antes del 1/1/67 , y que debían calificarse como sustitutorias del régimen común, que a la sazón era el Sovi, y llamadas a integrarse en ellas; así, conforme a la STS 5/10/2005 y las que cita, se ha admitido el cómputo de las cotizaciones respecto de Montepío Nacional del Servicio Doméstico (STS 7/5/97 ), a la Caja Provincial de Pensiones de Trabajadores portuarios( STS 9/12/2002), al Montepío Marítimo Nacional (STS 26/3/2002) y a la Munpal (STS 5/10/2005 ), entidades todas que caben dentro del ámbito del RD 691/1991, pues se trata bien de regímenes especiales o sus antecedentes (tales como el Montepío nacional del servicio Doméstico), o bien de entidades sustitutorias llamadas a integrarse en el Régimen general. Lo que no es el caso del Régimen de Clases pasivas, propias de los funcionarios del Estado, respecto del que solo pueden computarse, como se ha dicho, las efectuadas en el régimen general, especiales o sustitutorios. Por tanto, el periodo que excede de la duración normal del servicio militar obligatorio tal y como consta en el inalterado relato del hecho probado segundo, no es posible computarlo pues el actor no tiene la condición de funcionario (ni con anterioridad ni con posterioridad) por lo que no es posible el reconocimiento de la prestación de jubilación contributiva.

Paralelamente, no resulta aplicable el reglamento comunitario esgrimido por el recurrente (puesto que no nos encontramos de un supuesto de aplicación del principio "pro rata temporis", ni de computar cotizaciones a distintos paises europeos, único supuesto en que se podría alegar la aplicación del Reglamento 1408/1971 , que está pensado para trabajadores migrantes), ni la STJCE de 13.11.1997 (asunto R.O.J. Grahame y otros contra Bestuur van de Nieuwe Algemene Bedrijfsvereniging) en los términos propuestos por el recurrente, siendo especialmente claro que esta resolución judicial referida se formula por el Tribunal de Luxemburgo en el contexto de una prestación por incapacidad de un ciudadano neerlandés, resultando de aplicación a dicho caso la legislación neerlandesa que asimila a períodos de empleo a efectos de Seguridad Social las actividades ejercidas con fines de defensa nacional (servicio militar obligatorio o voluntario), tratándose de un supuesto bien diferente al que corresponde a la legislación española y al caso que nos ocupa.

Así las cosas y atendiendo a cuanto se ha expuesto hasta ahora, aquí no consta acreditado que el actor sea o haya sido un profesional de las Fuerzas Armadas y tampoco que hubiera estado incluido en el ámbito del Régimen de Clases Pasivas del Estado normativa de Clases Pasivas que, por otra parte, no se encontraba en vigor al tiempo en prestó el servicio militar por lo que, tratándose de la prestación del servicio militar obligatorio inferior a 24 meses de duración, y no existiendo obligación de cotizar por el mismo a la Seguridad Social, es por ello que no debe tenerse en cuenta el período reclamado a los efectos de mayor porcentaje de la prestación de jubilación a la que ya tiene reconocida el recurrente. En este sentido, como ha señalado la sentencia del TSJ La Rioja de 6.2.2009 , "en el régimen de Clases Pasivas el tiempo que excede el servicio militar obligatorio solo es computable cuando antes de iniciar el servicio militar se ostentaba la condición de funcionario, se pasa entonces a la situación de servicios especiales y se computa todo el período de servicio militar cotizándolo tal como resulta del art. 32 apartado 3º párrafo 1º y apartado 1º letra b. También puede ser computable cuando después de realizar el servicio militar se adquiere la condición de funcionario, pues en tal caso tiene la consideración de servicios previos, en virtud de la ley 70/1978". Supuestos ambos no concurrentes en el caso enjuiciado, en el que el actor recurrente no consta incluido en el régimen de clases pasivas del Estado ni antes ni después de la prestación del servicio militar obligatorio, no acreditando tampoco tal y como se afirma en la sentencia recurrida su condición de profesional de las Fuerzas Armadas, supuesto en el que podría beneficiarse de la medida establecida en el Art. 32.1 b) de la ley de Clases Pasivas del Estado , a través del cómputo recíproco de cotizaciones. Además, así ha sido resuelto de forma reiterada por el TSJ de Cataluña en sentencias de 11-2-2009, 18-6-2008, 8-7-2008, 23-5-2008, 3-4-2008, 18-7-2007, 21-6-2007, 9-10-2007, 26-10-2007, 18-10-2006 , por el TSJ de Castilla la Mancha en su sentencia de 7-2-2008 y por el TSJ de Madrid en sentencia de 3.4.2006 .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Borja , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Lleida de fecha 2 de octubre de 2007 , recaída en los autos 62/07, seguidos a instancias del recurrente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD, en petición de mayor porcentaje de pensión de jubilación, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.