Sentencia Social Nº 65/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 4632/2009 de 04 de Febrero de 2010

Encabezamiento

RSU 0004632/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00065/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 005 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández.

Presidente.

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz.

Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García.

En Madrid, a cuatro de febrero de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 65

En el recurso de suplicación 4632/09 interpuesto por Dª Zaira representada por el letrado D. Jaime Viejo Acero, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de los de Madrid en autos núm. 1417/08 siendo recurrido ESTACIONES DE SERVICIO ALGYMAR SLU representada por el letrado D. Juan Jiménez Barba. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Concepción Ureste García.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Dª Zaira , contra ESTACIÓN DE SERVICIO ALGYMAR SLU en reclamación sobre CANTIDAD Y DERECHOS en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 8 de mayo de 2009 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

1º.- Dª Zaira ha venido prestando servicios para la Entidad demandada desde el 2-11-06, con la categoría profesional de Expendedor/vendedor y percibiendo un salario de 823,52 euros al mes netos, y siendo de aplicación a la relación laboral el Convenio colectivo Estatal de Estaciones de Servicio.

2º.- La relación laboral de la actora se inició en la fecha indicada en virtud de un contrato de trabajo de duración determinada eventual por circunstancias de la producción y por jornada de 20 horas semanales prestadas de Lunes a domingos. Dicho contrato se prorrogó en fecha 2-2-07 hasta el 1-11-07. En fecha 1-7-07 ambas partes comunican al INEM la ampliación de la jornada en 40 horas semanales hasta el 31-08-07. En fecha 1-11-07 la actora suscribió la conversación de su contrato temporal en contrato indefinido pasando nuevamente a prestar servicios durante 20 horas a la semana de lunes a domingo. En fecha 1-7-08 la actora pasó a realizar 40 horas semanales hasta el 15-9-08 y a partir del 16-9-08 nuevamente 20 horas semanales.

3º.- Las nóminas de la actora durante su relación laboral y hasta septiembre de 2008 se aportan por la empresa como documentos 7 y siguientes cuyo contenido se da por reproducido, aportándose las nóminas de Octubre y noviembre por la parte demandada a los folios 59 y siguientes del procedimiento.

4º.- En fecha 7-10-08 el Letrado D. Jaime Viejo Acero remitió a la empresa a través de burofax una carta en los términos que constan en el documento que se adjunta al escrito de demanda y que obra a los folios 21 y siguientes del procedimiento cuyo contenido se da por reproducido.

5º.- Los cuadrantes de la empresa desde el mes de diciembre de 2007 al mes de noviembre de 2008 son lo que aportan por la empresa a los folios 62 y siguientes del procedimiento cuyo contenido se da por reproducido.

6º.- La actora inició un proceso de baja por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes en fecha 27-08-08, no constando la fecha del alta médica.

7º.- Consta que por este Juzgado se dictó Sentencia desestimatoria de la demanda instada por la actora por Tutela de derechos fundamentales.

8º.- Consta celebrado el preceptivo acto de conciliación previa.

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo: Que desestimando la demanda formulada por Zaira frente a la empresa ESTACIÓN DE SERVICIO ALGYMAR SLU, absuelvo a los demandados de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda.

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Razones de técnica jurídico-procesal imponen alterar el orden de los motivos articulados por la dirección letrada de la parte actora, a fin de conformar en primer término el relato histórico de instancia.

Así, con cobertura en el apartado b) del art. 191 del TRLPL se solicita la modificación de los hechos probados para adicionar un nuevo ordinal -quinto bis- que diga lo siguiente: En octubre de 2008 la actora realizó jornadas laborales por la noche, en Septiembre 5, en agosto 1, en julio 2, en junio 2, en mayo 7, en abril 8, en marzo 5, en febrero 7, en enero 5, y en el año 2007 en diciembre 4, en noviembre 3 y no se aportan las que realizó en el mes de octubre de 2007". El actual hecho probado quinto se remite de manera expresa a los cuadrantes de la empresa desde el mes de diciembre de 2007 al mes de noviembre de 2008, de manera que resulta innecesario repetirlos de manera parcial, residenciando en sede de fundamentación jurídica las conclusiones que de los que proceda, en su caso, extraer.

El segundo motivo revisorio postula la adición del que sería el hecho probado sétimo bis, con base en lo manifestado por ambas partes en el acto de la vista; el art. 194.3 del texto procesal establece como requisito necesario para la validez del escrito interponiendo el recurso de suplicación que se señalen "de manera suficiente para que sean identificados, los documentos o pericias en que se base el motivo de la revisión de los hechos probados que se aduzca", documentos entre los que no se incluye el acta del juicio (y las manifestaciones que refiere el recurrente se plasman en la misma), por no tener la condición de prueba documental sino la de instrumento de formalización de las manifestaciones y pruebas realizadas en el acto del juicio que se realizan verbalmente, por estar regido el procedimiento laboral por los principios de inmediación y oralidad conforme al artículo 74.1 del mismo cuerpo legal, a lo que se adiciona que tampoco en sí misma la prueba de interrogatorio alcanza el valor de revisión exigido por el legislador.

La última de las modificaciones propuestas pretende introducir un nuevo hecho (noveno) con la dicción que seguidamente señala; la misma deviene innecesaria atendido que el actual ordinal tercero da por reproducidas las nóminas de la trabajadora y de ellas pueden inferirse los abonos realizados. Máxime cuando las cuestiones a que se refieren no van acompañadas del pertinente soporte normativo en el capitulo de fundamentación jurídica, como seguidamente se verá. Se mantiene en consecuencia la redacción fáctica de instancia.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 191 c) TRLPL sostiene el recurrente que la sentencia de instancia ha infringido la sentencia del TS de 8.03.2006 y otros pronunciamientos precedentes en cuanto al prorrateo de pagas, ya que se prorratean por la empresa y no viene así recogido en el art. 10 del convenio de Estaciones de Servicio y que la actora no ha cobrado, como tampoco las horas nocturnas y que el quebranto de moneda no se ajusta al importe que debe cobrar la actora, conforme a las nóminas aportadas.

Sobre los últimos extremos relacionados debe ponerse de relieve la falta de referencia a la normativa de cobertura, así como lo sintético y a la vez genérico de las alegaciones, -e inclusive respecto del quebranto invocado ningún presupuesto fáctico soporta las condiciones para su abono fijadas en el texto del convenio-, vedando a la Sala su examen, pues precisaría una construcción de oficio, con la correlativa vulneración de los principios de contradicción y defensa.

No sucede lo mismo con la petición de abono de la paga extra del mes de marzo que goza del pertinente soporte en derecho y respecto del cual ha de adoptarse una conclusión diferente a la decidida en la instancia -que la desestima por entenderla prorrateada en las restantes mensualidades-, en tanto que el art. 10 del convenio de cobertura fija las fechas concretas en las que debe producirse su abono, y que para la paga de marzo son entre el día 1 y el 15 de dicho mes. La doctrina dictada en unificación así lo argumenta -STS de 8.03.2006 , reiterando resoluciones anteriores- al decir: "...el acuerdo individual entre empresario y trabajador para prorratear el abono de las gratificaciones extraordinarias en los doce meses del año no parece contar con la necesaria autorización legal para legitimarlo, en cuanto que el artículo 31 de los Estatutos de los Trabajadores reserva la ordenación de este aspecto a la negociación colectiva, lo que nos lleva al análisis de lo que en este campo se haya acordado, principalmente en lo que se refiere al modo y al tiempo en que el empresario tiene que dar cumplimiento a esta obligación, esto es, partiendo de la base de que debe distinguirse entre el período de devengo de las gratificaciones y el momento en que debe ser satisfechas." (...) "Como puede apreciarse, por una parte el Estatuto de los Trabajadores se limita a autorizar que sea por Convenio Colectivo y no por contrato individual la posibilidad de prorrateo, pero por otra el Convenio es concluyente respecto de la prohibición de prorratear dichas pagas estableciendo que cualquier infracción de dicha prohibición conduce a la ineficacia de lo acordado, puesto que la cantidad prorrateada se considerará salario ordinario".

Su traslación al caso de autos determina la estimación parcial que se avanzaba, concretamente respecto del abono de la paga correspondiente al mes de marzo de 2008 (las pagas de diciembre 2007 y junio 2008 figuran abonadas en nóminas independientes y en los meses fijados por el convenio), en función del módulo económico que fija el texto convencional en el mismo art. 10 : salario base convenio más antigüedad, y habida cuenta igualmente el periodo al que la propia recurrente remite su declaración (desde el 7.10.2007 hasta la fecha de su despido). Correlativamente ha de revocarse parcialmente la sentencia de instancia, sin costas; en su virtud,

Fallo

Debemos estimar el recurso de suplicación de Dª Zaira contra ESTACIÓN DE SERVICIO ALGUMAR SLU para revocar como revocamos la indicada sentencia en cuanto no reconoció a la parte demandante el abono de la paga extraordinaria que reclamaba, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, por lo que el fallo de la misma deberá entenderse integrado por la condena a la empresa a la cantidad demandada respecto de la paga extraordinaria de marzo de 2008. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2876000000463209 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.