Sentencia Social Nº 65/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3498/2011 de 12 de Enero de 2012

Encabezamiento

Recurso nº 3498/11 (S) Sentencia nº 65/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO, PRESIDENTE

DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a doce de enero de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY , ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 65/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por GIAHSA, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Huelva, en sus autos núm. 207/10, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Fabio , contra la Mancomunidad de Aguas del Condado, Mancomunidad de Servicios de la Provincia de Huelva, Giahsa, Excmo Ayuntamiento de Bollullos Par del Condado y Aqualia S.A., sobre Despido se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 3 de mayo de 2.010 por el referido Juzgado, con estimación parcial de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO. El demandante, con domicilio en la localidad onubense de Bollullos Par del Condado, ha venido prestando sus servicios por cuenta de la Mancomunidad de Aguas del Condado (en adelante MAC), desde el 1 de junio de 1990, con la categoría de Jefe de Servicio de Producción y salario diario, incluido prorrateo de pagas extraordinarias de 140,29 euros.

Obra en autos el contrato de trabajo suscrito, en el que figura como cláusula que el actor prestara sus servicios "en el centro de trabajo ubicado en Almonte, Bollullos, Rociana".

SEGUNDO. El actor ha realizado su trabajo dentro del Área de Producción de Agua en Alta.

TERCERO. En fecha que no consta, la MAC entrega carta al demandante, por la que se le comunica que, de acuerdo con lo establecido en el articulo 55 del III Convenio Colectivo Estatal para las Industrias de Captación , Elevación, Conducción, Tratamiento, Distribución, Saneamiento y Depuración de Aguas Potables y Residuales y con efectos de 1 de enero de 2010, quedara subrogado por el Ayuntamiento de Bollullos Par del Condado o Aqualia, S.A, en función del rescate de competencias efectuado por la entidad local, relativa a los servicios que integran el ciclo integral del agua ( abastecimiento domiciliario de agua potable, alcantarillado y depuración de aguas residuales).

CUARTO. El 12 de enero de 2010 el representante de los trabajadores, D° Fabio , interpuso denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en Huelva, que obra en el ramo de prueba del demandante y se da por reproducida ( documento 3).

QUINTO. La Mancomunidad de Aguas del Condado ha gestionado los servicios públicos que integran el ciclo integral del agua y adicionalmente de la recogida y tratamiento de Residuos Sólidos Urbanos en el municipio de Bollullos Par del Condado Cuenta con un solo centro de trabajo sito en la Carretera A-493, Km. 1,3, en el término municipal de la Palma del Condado.

De acuerdo con sus propios Estatutos de enero de 1989, la citada Mancomunidad, conformada por 13 Ayuntamientos -entre los que se encontraba el hoy demandado- tendrá su sede en Almonte y podrá abrir Delegaciones en fechas y lugares donde decida su Junta. Tiene como finalidad (articulo 12) la prestación de los siguientes servicios:

1. La conservación, administración y mejora de las instalaciones de abastecimiento y distribución de agua potable en los municipios mencionados en el artículo 1 ° de los Estatutos y en los que se adhieran.

2. La conservación, administración y mejora del saneamiento en los municipios mencionados en el artículo 1 ° de los Estatutos y en los que se adhieran.

3. Cualesquiera otros servicios que acuerden la Junta de la Mancomunidad y ratifiquen cada uno de los Ayuntamientos mancomunados".

SEXTO. Por Decreto de la Alcaldía del Ilmo. Ayuntamiento de Bollullos de fecha 28-10-2008 se acordó incoar expediente para solicitar a la MAC y llevar a efecto la recuperación plena de las competencias por parte del Ayuntamiento de los servicios de abastecimiento de agua, alcantarillado y depuración ( agua en baja) , así como aprobar como forma de gestión de dichos servicios, la de concesión administrativa.

Dicho Decreto fue remitido en dicha fecha a la propia MAC.

SÉPTIMO.- En el BOP de 21 de abril de 2009 se hizo publico el acuerdo del Pleno de 12 de marzo de 2009 del Ayuntamiento de Bollullos Par del Condado de llevar a efecto la recuperación de competencias de los Servicios que integran el Ciclo Integral del Agua, adoptar como nueva forma de gestión de los Servicios Públicos de Gestión Indirecta mediante Concesión Administrativa, aprobar el Expediente de Contratación e iniciar procedimiento de licitación de conformidad con el pliego de cláusulas administrativas particulares.

De acuerdo con el Pliego de Condiciones Administrativas obrante en autos ( documento 1 de la codemandada Aqualia, S.A.) y que se da por reproducido, el articulo 14, relativo a Recursos Humanos, Técnicos y Materiales, dispone que " El Concesionario pondrá al frente del Servicio, a su cargo, a un técnico especialista - jefe de servicio con la experiencia suficiente para hacer frente a la responsabilidad que entraña un servicio publico, cuyas funciones esenciales consistirán en la organización y dirección técnica de los trabajos. Este tendrá la categoría de técnico con titulación mínima de grado medio y experiencia acreditada para asumir las funciones de dirección del servicio publico de Agua Potable, Alcantarillado y depuración del municipio de Bollullos Par del Condado. En el periodo concesional el contratista empleara el personal que estime necesario para la correcta prestación del servicio y como mínimo la plantilla tendrá el esquema de personal que a continuación se especifica:

Personal

1 Jefe de Servicio/Planta

1 Administrativo

1 Lector

4 Oficiales y Peones de abastecimiento, alcantarillado Personal Depuración

1 Oficial electromecánico

1 Operarios Edar". (...)

10. El concesionario deberá asumir el personal que se subrogue de actual gestor y que presta sus servicios íntegramente a los servicios en Bollullos Par del Condado, respetando las condiciones contractuales que poseen actualmente y cuyo coste, a efectos de licitación se adjunta en el Anexo de este Pliego".

OCTAVO. El citado acuerdo de 12 de marzo de 2009 ha sido impugnado por la MAC ante los Juzgados de lo Contencioso Administrativo de Huelva, habiéndose dictado por el Juzgado n° 3 auto en fecha 28 de octubre de 2009, denegando la medida cautelar de suspensión de la ejecución de dicho acto, instada por la Mancomunidad.

NOVENO . Por Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Bollullos Par del Condado de 24 de julio de 2009 se adjudica provisionalmente la concesión de la gestión del servicio municipal de abastecimiento, alcantarillado y depuración del municipio a la codemandada Aqualia, S.A., habiéndose suscrito el 18 de septiembre de 2009 contrato administrativo por el Ayuntamiento de Bollullos Par del Condado y Aqualia, S.A., con vigencia a contar desde el 1 de noviembre de 2009.

DECIMO. Los días 18 y 22 de septiembre 2 y 5 de octubre y 7 y 16 de octubre de 2009 se sucedieron, entre el Ayuntamiento de Bollullos y la MAC, diferentes comunicaciones, que obran en autos y se dan por reproducidas, referentes al proceso de traspaso a efectuar en la gestión de los servicios de abastecimiento, alcantarillado , depuración y recogida de residuos sólidos así como respecto al personal adscrito al servicio a rescatar. En las comunicaciones de 2 y 7 de octubre el Ayuntamiento indicó que la iniciación del servicio está prevista para el 1/11/2009.

DECIMO PRIMERO . Aqualia, S.A. entrega a la MAC carta, fechada el 7 de octubre de 2009, por la que se le comunica que " teniendo en cuenta nuestra obligación de subrogarnos en el personal adscrito al Centro de Trabajo que tengan en Bollullos Par del Condado para la gestión de los citados servicios, le rogamos que nos proporcionan la documentación exigida en el artículo 55 del Convenio Colectivo Estatal de las industrias de captación, elevación, conducción, tratamiento, distribución, saneamiento y depuración de aguas potables y residuales. Como sabe, esa documentación es esencial para que pueda producirse la subrogación y deberemos recibirla antes del próximo día 18 de octubre de 2009. Dado que quedan pocos días para que iniciemos la gestión del servicio, si no recibimos esa información en el plazo establecidos en el Convenio, nos veremos obligados a iniciar los tramites necesarios para realizar una Selección de Personal al objeto de cubrir los puestos que necesitamos".

Dicha carta fue contestada por la MAC mediante escrito de fecha 16/10/2009 manifestando su total disposición para proporcionarle toda la información necesaria para dicha subrogación, " no obstante, a fecha de hoy, aun no se ha llegado a un Acuerdo con el Ayuntamiento de Bollullos del Condado, sobre los términos del rescate efectivo del servicio, estando pendientes de consenso determinados aspectos esenciales para el traspaso, entre ellos, la fecha en que se hará efectivo" .

DECIMO SEGUNDO . El 14 de diciembre de 2009 en sesión extraordinaria de la Junta Plenaria de la MAC se acuerda su disolución a fecha 31 de diciembre de 2009, así como la creación de la Comisión Liquidadora de los medios materiales y técnicos y encomienda de funciones a realizar, y liquidación de medios materiales. Contra dichos acuerdos, que figuran incorporados a las actuaciones, se ha interpuesto, en fecha 18 de enero de 2010 por la CSIF recurso contencioso-administrativo ante el Decanato de los Juzgados de Huelva.

DECIMO TERCERO . En fecha 15/12/2009, la MAC, tras intentar negociar infructuosamente tanto con el Ayuntamiento demandado como con su propio Comité de Empresa para seleccionar a los trabajadores afectados por los servicios municipales a rescatar acuerda, previo encargo a una consultora externa ( Navier Ingenieria) de un estudio sobre el personal y medios necesarios para prestar los servicios de distribución de agua potable, alcantarillado y recogida de RSU en los municipios de Bollullos, la Palma y Lucena del Puerto, designar para su subrogación a 13 trabajadores por el municipio de Bollullos. En dicha relación figuraba el hoy actor.

DECIMO CUARTO . La Mancomunidad de Aguas del Condado remitió a su Comité de Empresa a los Ayuntamientos de la Palma del Condado y de Bollullos Par del Condado, Aqualia, S.A., UGT y CC.OO, cartas fechadas el 16 de diciembre de 2009, en la que indicaba que mediante acuerdo plenario de 14 de diciembre se ha adoptado la disolución del Ente Supramunicipal, fijando la fecha efectiva del traspaso del servicios con efectos de 1 de enero de 2010, dando por extinguida su relación con los contratos de los correspondientes trabajadores, cursando su baja en Seguridad Social, por lo que a partir de dicha fecha el Ayuntamiento o Aqualia se encontrarían obligados a subrogarse en la posición del empleador.

DECIMO QUINTO . El 1 de noviembre de 2009 , la MAC dejo de prestar los servicios del ciclo integral del agua en el municipio de Bollullos Par del Condado. A fecha 12 de enero de 2010 no contaba con ningún trabajador dado de alta en Seguridad Social.

DECIMO SEXTO. Aqualia, S.A. ha contratado para la prestación del servicio de aguas en Bollullos Par del Condado a 6 trabajadores.

DECIMO SÉPTIMO . La Mancomunidad de Servicios de la Provincia de Huelva desde el 1 de enero de 2010 ha continuando prestando el mismo servicio público que la MAC, a través de la empresa publica de gestión Giahsa, que tenia encomendadas la prestación de los servicios públicos relacionados con el ciclo integral en los municipios integrantes de la Mancomunidad de Aguas " Costa de Huelva" . Aquélla solo tiene dados de alta en Seguridad Social a 5 trabajadores. Giahsa , al menos, desde el mes de noviembre de 2009 hasta la fecha de celebración del presente juicio, ha demandado a nuevos trabajadores.

DECIMO OCTAVO . Con fecha 8 de enero de 2010 Giahsa, S.A, comunica al Servio Andaluz de Empleo que " con fecha 01.01.2010 y como consecuencia de la incorporación de los Ayuntamientos que formaron parte de la Mancomunidad de Aguas del Condado y que aceptaron su inclusión en la Mancomunidad de Servicios de la Provincia de Huelva ( MAS), esta, a través de su Empresa Publica Gestión Integral del Agua Costa de Huelva ,S.A. (GIASHSA), asume la prestación de los servicios públicos relacionados con el ciclo integral del Agua, en los Ayuntamientos que formaron parte de la Mancomunidad de Aguas del Condado, que aceptaron su inclusión en la Mancomunidad de Servicios de la Provincia de Huelva (MAS).

En consecuencia, GIAHSA viene a subrogarse en las condiciones laborales del personal adscrito al servicio del Ciclo Integral del Agua en los Municipios que formaron parte de la Mancomunidad de Aguas del Condado y que aceptaron su incorporación, que en la actualidad se encuentranvinculados al servicio asumido, con las condiciones laborales previstas en el Convenio Colectivo de Giahsa".

En total los trabajadores subrogados por Giahsa fueron 71 de un total de 95.

DECIMO NOVENO . En el BOP de 4 de julio de 2006 se acordó la publicación del Convenio Colectivo de Trabajo de la empresa Mancomunidad de Aguas del Condado y en el BOJA de 11 de septiembre de 2009 se dispuso la publicación de los Estatutos de la Mancomunidad de Servicios de la provincia de Huelva, dándose íntegramente por reproducidos los artículos 1 y 5 , así como las Disposiciones Adicionales lª a 5ª.

VIGESIMO. El actor, no ostenta ni ha ostentado cargo alguno de representación de los trabajadores.

VIGESIMO PRIMERO . Se agotó correctamente la vía previa.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Giahsa, que fue impugnado por la parte contraria.

Hechos

PRIMERO.- Los presentes recurso de suplicación lo interpone "Gestión Integral del Agua Costa de Huelva S.A. (GIAHSA)", al amparo del artículo 191 b ) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral , contra las sentencia de instancia que declaró la improcedencia del despido del actor ocurrido el 31 de diciembre de 2.009 , por no haber accedido a subrogarse en la relación laboral que mantenían con la Mancomunidad de Aguas del Condado, absolviendo al Ilmo. Ayuntamiento de Bollullos par del Condado, a la empresa "Aqualia Gestión Integral del Agua S.A.", a la Mancomunidad de Aguas del Condado y a la Mancomunidad de Servicios de la provincia de Huelva de todas las pretensiones deducidas en su contra en la instancia.

Como primer motivo de recurso solicita, por la vía del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la modificación del hecho probado 17º de la sentencia para que se declare que el Ayuntamiento de Bollullos par del Condado no forma parte de la Mancomunidad de Servicios de la provincia de Huelva, y que las contrataciones realizadas por "Gestión Integral del Agua Costa de Huelva S.A. (GIAHSA)" tienen carácter temporal, revisión que debemos de aceptar parcialmente al fundarse la revisión en los Estatutos de la Mancomunidad de Servicios de la provincia de Huelva, de los que se deduce claramente que el Ayuntamiento de Ayuntamiento de Bollullos par del Condado no forma parte de esta Mancomunidad, además de encontrarnos ante un hecho no controvertido por las partes, sin embargo no podemos añadir que las nuevas contrataciones efectuadas por "Gestión Integral del Agua Costa de Huelva S.A. (GIAHSA)" son de carácter temporal porque supondría valorar una abundante prueba documental, además de tener esta revisión escasa trascendencia para modificar el sentido del fallo.

Así este hecho probado debe quedar redactado como sigue: "La Mancomunidad de Servicios de la Provincia de Huelva desde el 1 de enero de 2.010 ha continuado prestando el mismo servicio que la Mancomunidad de Aguas del Condado, en los municipios que se han integrado en la misma, según el Anexo a sus Estatutos, entre los que no se encuentra el de Bollullos par del Condado, a través de la empresa pública de gestión GIAHSA, que tenía encomendadas la prestación de los servicios relacionados con el ciclo integral del agua en los municipios integrantes de la Mancomunidad de Aguas de la "Costa de Huelva". Aquella sólo tiene dado de alta a cinco trabajadores. GIAHSA al menos desde el mes de noviembre de 2009 hasta la fecha de celebración del presente juicio, ha demandado a nuevos trabajadores" .

SEGUNDO.- En relación con el Derecho aplicado en la sentencia, por la vía del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia la vulneración del artículo 55 del III Convenio colectivo Estatal para las Industrias de Captación, Elevación, Conducción, Tratamiento, Distribución, Saneamiento y Depuración de Aguas Potables y Residuales, publicado en el BOE de 24 de agosto de 2.007 y del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores .

La Sala debe apreciar las infracciones jurídicas denunciadas, ya que la Mancomunidad de Aguas del Condado estaba constituida por los Ayuntamientos de Almonte, Bollullos par del Condado y Rociana del Condado y tenía como finalidad: "1º) La conservación, administración y mejora de las instalaciones de abastecimiento y distribución de agua potable de los municipios mencionados en el artículo 1º de los Estatutos y de los que se adhieran. 2º) La conservación, administración y mejora del saneamiento en los municipios mencionados en el artículo 1º de los Estatutos y en los que se adhieran. 3º) Cualesquiera otros servicios que acuerden la Junta de la Mancomunidad y ratifiquen cada uno de los Ayuntamientos mancomunados" , (artículo 12 de los Estatutos) con lo que nos encontramos ante una forma de gestión directa del servicio de abastecimiento y suministro de agua por una entidad local, que no pierde esta naturaleza por el hecho de que esté formada por varios municipios.

El artículo 44 del Título IV de la Ley 7/1.985 de 2 de abril de Bases de Régimen Local , que regula a las entidades locales distintas de la provincia y el municipio, dispone que "Se reconoce a los municipios el derecho a asociarse con otros en mancomunidades para la ejecución en común de obras y servicios determinados de su competencia." , forma organizativa que permite una más óptima gestión de los recursos para el ejercicio de una competencia que le es propia, conforme al artículo 25.2 l) de la Ley 7/1.985 de 2 de abril de Bases de Régimen Local , que considera competencia municipal en todo caso el " suministro de agua y alumbrado público; servicios de limpieza viaria, de recogida y tratamiento de residuos, alcantarillado y tratamiento de aguas residuales ." , en el mismo sentido el artículo 26.1 de la ley establece que " Los Municipios por sí o asociados deberán prestar , en todo caso, los servicios siguientes: a) En todos los Municipios: Alumbrado público, cementerio, recogida de residuos, limpieza viaria, abastecimiento domiciliario de agua potable, alcantarillado , acceso a los núcleos de población, pavimentación de las vías públicas y control de alimentos y bebidas.".

En consecuencia la prestación del servicio de abastecimiento de aguas a la población de Bollullos par del Condado, no modifica su carácter de prestación de servicios de forma directa por un ente local, por la circunstancia de que no se prestara por el Ilmo. Ayuntamiento de Bollullos par del Condado de una forma singularizada y limitada a este municipio, como actualmente realiza tras su separación de la Mancomunidad de Aguas del Condado, sino a través de esta Mancomunidad, al disponer el artículo artículo 85 de la Ley 7/1.985 de 2 de abril de Bases de Régimen Local "1. Son servicios públicos locales los que prestan las entidades locales en el ámbito de sus competencias.2. Los servicios públicos de la competencia local podrán gestionarse mediante alguna de las siguientes formas: A. Gestión directa: a) Gestión por la propia entidad local ." , condición de entidad local que es predicable del Ayuntamiento demandado y de la Mancomunidad de Aguas del Condado que era la prestataria del servicio en el municipio de Bollullos par del Condado.

Por ello no se puede considerar a la Mancomunidad de Aguas del Condado de Huelva una empresa a los efectos de su inclusión en el ámbito de aplicación del III Convenio colectivo estatal de las industrias de captación, elevación, conducción, tratamiento, distribución, saneamiento y depuración de aguas potables y residuales, que se aplica exclusivamente a las empresas "cuya actividad económica esté comprendida dentro de la gestión total o parcial del denominado ciclo integral del agua: captación, elevación, conducción, tratamiento, incluida la desalación, distribución de aguas potables, tanto para usos domésticos como industriales, y la evacuación mediante redes de alcantarillado, saneamiento y depuración de aguas residuales, tanto urbanas como industriales, ya se trate de servicios públicos prestados por empresas o entidades privadas o públicas, o de actividades prestadas para empresas privadas." (artículo 3º), hecho más evidente si se observa que la parte empresarial del convenio está representada por la Asociación Española de Empresas Gestoras de los Servicios de Aguas a Poblaciones (AGA), y no por los Ayuntamientos que son los titulares de la competencia en la gestión del suministro de agua potable y alcantarillado.

Tampoco es posible la inclusión del personal de la Mancomunidad de Aguas del Condado en el ámbito de aplicación de este convenio por vía de considerarlo personal laboral de una empresa pública, pues aunque a efectos dialécticos estimáramos que estamos ante un organismo público dedicado al suministro de agua, existe también en el artículo 3º del convenio, que regula su ámbito funcional, una exclusión expresa del personal que está sometido a un convenio colectivo propio, como en este caso en el que existe el Convenio colectivo de trabajo de la Mancomunidad de Aguas del Condado, que se publico en el BOP de 4 de julio de 2.006, por lo que debemos considerar que ni el Ilmo. Ayuntamiento de Bollullos par del Condado, ni la Mancomunidad de Aguas del Condado, estaban incluidos en el ámbito de aplicación del convenio colectivo que se denuncia como infringido, no sólo por impedirlo el convenio citado sino por aplicación del artículo 84 del Estatuto de los Trabajadores .

TERCERO.- Tampoco cabe aplicar el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , como hace la sentencia, ya que no nos encontramos ante la transmisión de elementos patrimoniales que en todo caso sería de la Mancomunidad de Aguas del Condado al Ilmo. Ayuntamiento de Bollullos par del Condado, y no de una Mancomunidad a otra, entre otros motivos porque estamos hablando de una competencia municipal que es indelegable e intransmisible.

Nos encontramos ante la recuperación de una competencia municipal por parte del Ilmo. Ayuntamiento de Bollullos par del Condado, como consecuencia de la disolución de la Mancomunidad de Aguas del Condado, disolución que fue acordada por la Mancomunidad con efectos de 31 de diciembre de 2.009 y que conduce a la recuperación por parte del Ayuntamiento demandado no sólo de las redes de suministro de agua potable y el alcantarillado, sino del personal vinculado a la prestación de este servicio en el Ayuntamiento de Bollullos par del Condado.

Es cierto, que pese a los requerimientos del Ilmo. Ayuntamiento de Bollullos par del Condado, la Mancomunidad de Aguas del Condado no comunicó los trabajadores que deberían ser asumidos por este Ayuntamiento en el momento que acordó su separación de la Mancomunidad, pero ello no es motivo para eximirse de responsabilidad frente a este personal que no hubiera prestado servicios en la Mancomunidad si el Ayuntamiento de Bollullos par del Condado no formara parte de la misma, personal cuya designación se efectuó en un proceso complejo de negociación en el que intervinieron todos los municipios que integran la Mancomunidad además del Comité de Empresa, y que tras su disolución pasaron a integrarse en la nueva Mancomunidad de Servicios de la Provincia de Huelva, de la que forman parte no sólo los pueblos de la comarca del Condado, sino los de la costa de Huelva que recibían el suministro de agua potable a través de la Mancomunidad de Aguas de la Costa de Huelva, aunque alguno de ellos como Bollullos par del Condado, optaran por no integrarse en la nueva Mancomunidad.

CUARTO.- Como hemos dicho el proceso de disolución de la Mancomunidad de Aguas del Condado fue un proceso complejo, ya que al no especificar en sus Estatutos la forma de disolverse y las cargas que tenían que asumir cada uno de los integrantes de la Mancomunidad, optaron el 14 de diciembre de 2.009, en aprobar como procedimiento de liquidación de los medios materiales y técnicos de la Mancomunidad de Aguas del Condado el sistema establecido en los Estatutos de la Mancomunidad de Servicios de la provincia de Huelva (hecho probado 19º), cuyo artículo 32 establece como forma de disolución el nombramiento de una Comisión liquidadora que podrá "convocar a sus reuniones a expertos determinados, a los solos efectos de oír su opinión o preparar informes o dictámenes en temas concretos de su especialidad" .

En ejercicio de esta facultad se encomendó a la consultora ingeniería "Navier" la elaboración de un informe relativo al personal y medios necesarios para prestar servicios de distribución, alcantarillado y recogida de residuos sólidos urbanos en los municipios que no se iban a integrar en la nueva entidad supramunicipal, por lo que hasta que dicha entidad no finalizó sus trabajos no es posible conocer los trabajadores vinculados a la prestación del servicio en el municipio de Bollullos par del Condado, sin que este municipio pueda eludir sus responsabilidades frente a estos trabajadores mediante la convocatoria el 12 de marzo de 2.009 de la licitación para la gestión del servicio municipal de abastecimiento, alcantarillado y depuración del municipio, cuando todavía no había recuperado los medios materiales que estaban a disposición de la Mancomunidad de Aguas del Condado de Huelva, ya que no puede pretender recuperar de la Mancomunidad únicamente los medios materiales de prestación del servicio y excluir a los trabajadores vinculados a él.

En consecuencia el Ilmo. Ayuntamiento de Bollullos par del Condado al recuperar la competencia de abastecimiento de agua potable a la población, recuperó los medios materiales y personales vinculados a este servicio por aplicación del artículo 44 de la Ley 7/1.985 de 2 de abril de Bases de Régimen Local que prevé no sólo la constitución de las Mancomunidades de Municipios sino también su disolución con la correlativa recuperación de competencias de los Ayuntamientos integrados en la misma.

QUINTO.- El rescate de la competencia por parte del Ilmo. Ayuntamiento de Bollullos par del Condado determina que "Aqualia Gestión Integral del Agua S.A.", como empresa dedicada al suministro de agua potable, y adjudicataria del servicio de gestión integral del agua en el municipio a través de una concesión administrativa, deba asumir al personal vinculado a la prestación de este servicio, como establece expresamente el pliego de condiciones administrativas particulares ofertado por el Ayuntamiento, y que dispone en su artículo 14 que "el concesionario deberá asumir el personal que se subrogue de actual gestor y que presta sus servicios íntegramente en Bollullos par del Condado respetando las condiciones contractuales que poseen actualmente.." , cláusula que carecería de sentido si el Ilmo. Ayuntamiento de Bollullos par del Condado sólo transmitiera el uso de los elementos materiales vinculados al servicio de suministro de agua.

No cabe apreciar la existencia de ninguna responsabilidad en el cese de los actores de la empresa "Gestión Integral del Agua Costa de Huelva S.A. (GIAHSA)", que ni ha prestado nunca servicio en el Ilmo. Ayuntamiento de Bollullos par del Condado, ni lo va a prestar pues este Ayuntamiento no se ha integrado en la Mancomunidad de Servicios de la Provincia de Huelva que es la que le ha encomendado la prestación de servicios en las localidades integradas en la misma.

No cabe aplicar como hace la sentencia la Disposición Adicional 2ª de los Estatutos de la Mancomunidad de Servicios de la provincia de Huelva, ni el artículo 44, como si existiera una sucesión de empresas entre la Mancomunidad de Aguas del Condado y la Mancomunidad de Servicios de la provincia de Huelva, pues olvida la Magistrada que la asunción de la "titularidad de los bienes y derechos y relaciones jurídicas que a la entrada en vigor de los presentes Estatutos correspondían a la Mancomunidad de Aguas de Huelva y a la Mancomunidad de Aguas del Condado", y la sucesión en la "titularidad del capital de Gestión Integral del Agua Costa de Huelva S.A. (GIAHSA)" , que hasta entonces pertenecía a la Mancomunidad de Aguas de la Costa de Huelva como consta en la Disposición Adicional 3ª, se refiere a los Ayuntamientos integrados en la nueva Mancomunidad de Servicios de la provincia de Huelva, como claramente se dice en la Disposición Adicional 1ª, que no ha tenido en cuenta y en la que se declara que "Por la aprobación de los presentes Estatutos la Mancomunidad asume en los municipios mancomunados la titularidad de los servicios a los que se refiere el apartado 1 de su artículo 5" , es decir, "a ejecución en común de obras y/o la prestación de servicios que se hallen comprendidos en el ámbito de competencia municipal para la gestión del ciclo integral del agua, en particular, el abastecimiento de agua potable, alcantarillado y saneamiento y depuración de aguas residuales ".

Por lo expuesto no formando parte el Ilmo. Ayuntamiento de Bollullos par del Condado de la Mancomunidad de Servicios de la provincia de Huelva, no cabe aplicarle ninguna norma contenida en sus Estatutos, siendo evidente que al encontrarnos ante la desaparición de dos Mancomunidades y la formación de una tercera integrada por municipios distintos, tampoco podemos aplicar las normas del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , ni siquiera por la vía de la asunción de plantilla, ya que no nos encontramos ante una sucesión de empresas, sino entidades locales distintas, habiendo asumido la Mancomunidad de Servicios de la Provincia de Huelva a la mayoría de los trabajadores de la Mancomunidad de Aguas del Condado y de la Mancomunidad de Aguas de la Costa de Huelva por haberse integrado en la misma la mayor parte los municipios de la provincia y no por un sistema de nuevas contrataciones como exige la doctrina comunitaria.

En consecuencia, encontrándonos ante un rescate de los medios materiales y personales vinculados a la gestión del ciclo integral del agua por parte del Ilmo. Ayuntamiento de Bollullos par del Condado, entre los que se encuentran el actor, medios materiales y personales que deben ser asumidos por la empresa concesionaria del servicio "Aqualia Gestión Integral del Agua S.A.", lo que determina la responsabilidad solidaria del Ilmo. Ayuntamiento de Bollullos par del Condado y "Aqualia Gestión Integral del Agua S.A." en las consecuencias económicas del despido improcedentemente acordado, y la condena a "Aqualia Gestión Integral del Agua S.A." a que opte entre la readmisión del actor o el pago de una indemnización, como actual prestataria del servicio, absolviendo a "Gestión Integral del Agua Costa de Huelva S.A. (GIAHSA)" de todas las pretensiones deducidas en su contra en la instancia.

Fundamentos

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por "GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA COSTA DE HUELVA S.A. (GIAHSA)", contra la sentencia dictada el 3 de mayo de 2.010 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Huelva , en el procedimiento seguido en impugnación de despido a instancias de D. Cesar , contra las empresas "GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA COSTA DE HUELVA S.A. (GIAHSA)" y "AQUALIA GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA S.A. (AQUALIA)", el ILMO. AYUNTAMIENTO DE BOLLULLOS PAR DEL CONDADO, MANCOMUNIDAD DE AGUAS DEL CONDADO en liquidación, y MANCOMUNIDAD DE SERVICIOS DE LA PROVINCIA DE HUELVA, y revocando parcialmente la sentencia, confirmamos la declaración de improcedencia del despido de D. Cesar y condenamos a la empresa "AQUALIA GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA S.A." a que a su elección opte entre readmitir a D. Cesar en iguales condiciones a las que regían antes de producirse el despido o les abone una indemnización ascendente a 123.630,56 euros, y en ambos casos al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia a razón de 140,29 euros/día, declarando la responsabilidad solidaria en el pago de la indemnización y de los salarios de tramitación del ILMO. AYUNTAMIENTO DE BOLLULLOS PAR DEL CONDADO (HUELVA).

Se absuelve a la empresa "GESTIÓN INTEGRAL DEL AGUA COSTA DE HUELVA S.A. (GIAHSA)" a la MANCOMUNIDAD DE AGUAS DEL CONDADO en liquidación, y a la MANCOMUNIDAD DE SERVICIOS DE LA PROVINCIA DE HUELVA de todas las pretensiones deducidas en su contra en la instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los CINCO días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte a la empresa condenada que, si recurre deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-3498-11, abierta a favor de esta Sala en el Banco Español de Crédito (BANESTO), especificando en el campo concepto que se trata de un recurso.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado el importe de la condena impuesta, en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000- 35-3498-11, abierta a favor de esta Sala en el Banco Español de Crédito (BANESTO), especificando en el campo concepto que se trata de un recurso, tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Fallo

Que formula el Magistrado Don JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD respecto de la Sentencia, dictada el 12 de enero de 2.012, núm. 65/12, de la Sala de lo Social del TSJ Andalucía, sede de Sevilla.

La tesis que se defiende en el presente voto particular se fundamenta en los razonamientos que ya se expusieron en la STSJA Sevilla nº 2099/09 de 2 de junio de 2009, que llevarían, tras desestimar los motivos de los recursos formulados al amparo del ap. c) del art. 191 LPL , a confirmar parcialmente la sentencia de la instancia -declara responsables solidarias de las consecuencias del despido a las Mancomunidades y a GIAHSA-, absolviendo tanto a la MAC, AQUALIA S.A. como al Ayuntamiento de Bollullos Par del Condado, al que se le declara responsable solidario del pago de la indemnización y de los salarios de trámite; y ello por los argumentos que siguen.

1. Hay un incumplimiento de los requisitos formales del convenio colectivo de las industrias de captación, elevación, conducción, tratamiento, distribución, saneamiento y depuración de aguas potables y residuales por parte de la Mancomunidad de Aguas del Condado -como ya se dijo en asunto similar en nuestra STSJA Sevilla nº 3517/10 de 16 de diciembre-, convenio que si entiendo aplicable pues la MAC se crea para la gestión integral del ciclo del agua "de Aguas" - red en alta, red en baja y funciones administrativas del sistema- para cuya efectividad tenía contratado a personal destinado a tareas de conservación, producción y administración, y la consecuencia es que siga siendo ésta la empleadora del demandante para acabar siendo GIAHSA la última responsable de lo aquí acaecido, como ente instrumental de la Mancomunidad de servicios de la provincia de Huelva que absorbe las funciones de la MAC; y que no se aplique la previsión subrogatoria prevista en el art. 55 del convenio conforme precedente nuestro en STSJA Sevilla nº 2099/09 de 2-6-2009 -caso CESPA-.

2. No existen centros de trabajo a los que adscribir a los trabajadores de manera permanente pues el art. 55 del Convenio Colectivo citado fija la obligación de subrogarse y absorber a los trabajadores adscritos al servicio de las instalaciones que se explotan, luego el Convenio Colectivo establece -como consecuencia de la disociación entre redes, que son un dominio público, y centros de trabajos de las empresas o Mancomunidades que prestan el servicio que pueden o no estar en el mismo municipio donde está la red- la necesidad de "adscripción al servicio de las instalaciones" que es el objeto de subrogación.

Los criterios de prestación mayoritaria de servicios, residencia u otros similares ni tienen amparo convencional ni son lógicos por ser arbitrarios para fijar un criterio de subrogación del personal en supuestos de prestación mancomunada de servicios sin adscripción a centros de trabajo.

3. En conexión con el punto anterior no se puede saber que concreto personal de plantilla quedaría vinculado al Ayuntamiento demandado y su proporción. Es mas que discutible la operación adicional de selección de personal realizada por la empresa de ingeniería NAVIER (sic).

4.Lo que si es claro son las consecuencias derivadas del incumplimiento de los requisitos materiales y formales del convenio colectivo tanto por, no existir adscripción de los trabajadores a los diferentes centros de trabajo, faltar un criterio objetivo de concreción de quienes se quedan en una red y quien se queda en otra, faltar la remisión de documentación e información requerida por el convenio dadas las comunicaciones realizadas por la Mancomunidad de Aguas del Condado a los Ayuntamientos de La Palma y Bollullos Par del Condado el 16 de diciembre de 2009 cuando a AQUALIA le fue encomendado el servicio de agua en baja el 30 de diciembre por lo que ni a priori ni a posterior le fue remitida documentación alguna.

Se debe aplicar nuestro precedente fijado en la STSJA Sevilla nº 2099/09 de 2 de junio de 2009, supuesto idéntico al de Autos, caso aquel en que la falta de remisión de la documentación requerida benefició a GIAHSA.

5. La consecuencia de los puntos anteriores es que la falta de cumplimiento de los requisitos convencionales dada la inexistencia adscripción de los trabajadores a los diferentes centros de trabajo, dada la falta de concreción de criterios objetivos de adscripción a una concreta red de agua "adscripción al servicio de las instalaciones" y la ausencia de la documentación e información requerida por el convenio en el art. 55 implica que no opera la cláusula subrogatoria prevista en el mismo y que siga siendo la Mancomunidad de Aguas del Condado o, en su defecto, la Mancomunidad de Servicios de la Provincia de Huelva en la que se ha integrado o GIAHSA como empresa instrumental al servicio de la anterior la empleadora.

6.Sobre que GIAHSA nunca ha sido empleadora del actor es claro pero eso no puede hacernos olvidar que la prestación de dichos servicios, tras la competencia rescatada por el Ayuntamiento de La Palma del Condado el 30 de diciembre de 2009 los desarrolla la Mancomunidad de Servicios de la Provincia de Huelva, en la que se ha integrado la Mancomunidad de Aguas del Condado tras su disolución el 31 de diciembre de 2009 y GIAHSA en su ente instrumental.

Es cierto que en ningún momento se le ha encomendado a GIAHSA la prestación de los servicios de abastecimiento, alcantarillado y depuración del municipio de La Palma del Condado ni de los municipios no integrados en la Mancomunidad de Servicios de la Provincia de Huelva, pero ello no desvirtúa la responsabilidad de GIAHSA que deriva de que esta es el ente instrumental de la Mancomunidad de Servicios de la Provincia de Huelva para el desarrollo de sus fines sociales y de que la Mancomunidad de Aguas del Condado se ha integrado en la Mancomunidad de Servicios de la Provincia de Huelva tras el acuerdo de disolución del 31 de diciembre de 2009 en que se realiza el proceso de integración entre la Mancomunidad de Aguas del Condado y la Mancomunidad de Servicios de la Provincia de Huelva y la asunción de la responsabilidad por esta última -con independencia de los municipios que se hayan integrado o no en la Mancomunidad-, luego la responsabilidad de GIAHSA deriva de su propio Convenio Colectivo -art. 1 -.

7. En suma, la potestad administrativa de los Ayuntamientos consistente en rescatar en cualquier momento los servicios municipales que estimen convenientes, no conlleva la desaparición de las obligaciones laborales de los anteriores empleadores prestadores del servicio con sus empleados.

8. Pero es mas, la responsabilidad de GIAHSA viene por la aplicación de la doctrina de sucesión de plantillas pues nos encontramos ante el mismo fenómeno, si bien mucho más complejo: hay un proceso de disolución de entidades públicas con composición determinada y creación de otras nuevas con una composición diferente en el que el elemento personal de la plantilla subsiste al igual que en los procesos de sucesión o subrogación empresarial. Basta la lectura de la sentencia para comprobar como se da la situación descrita: "En total los trabajadores subrogados por GIAHSA fueron 71 de un total de 95." Con lo que hay que acudir al mecanismo de la subrogación fijado la doctrina comunitaria sobre la subrogación por sucesión en la mano de obra , procediendo la sucesión de empresas cuando la nueva adjudicataria del servicio se hace cargo del personal que venía prestando servicios anteriormente.

9. En definitiva GIAHSA es la sucesora de la Mancomunidad de Aguas del Condado al producirse la integración de la Mancomunidad de Aguas del Condado en la Mancomunidad de Servicios de la Provincia de Huelva y GIAHSA es el ente instrumental de la Mancomunidad de Servicios de la Provincia de Huelva para el desarrollo de sus fines. La Mancomunidad de Servicios de la Provincia de Huelva no dispone de personal a su cargo para cumplimentar sus fines sociales.

Desestimados los motivos de los recursos, se debió confirmar la sentencia. No acordado así por la mayoría, es la razón de este voto, pues de no haber concurrido esta circunstancia, hubiera suscrito en su integridad la presente sentencia.