Sentencia Social Nº 65/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2822/2012 de 15 de Enero de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2822/2012

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/004403

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0004403

SENTENCIA Nº: 65/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a quince de enero de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y DOÑA ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por 'KONECTA BTO, S.L.', contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Bilbao, de fecha 23 de Julio de 2012 , dictada en proceso que versa sobre materia de DESPIDO(DSP) , y entablado por DOÑA Filomena , frente a la - Mercantil hoy recurrente-, ' KONECTA BTO, S.L.', y como parte interviniente el MINISTERIO FISCAL,respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente :

1º.-) 'La actora Doña Filomena viene prestando servicios a jornada completa, 39 h/semanales de Lunes a Domingo, por cuenta y órdenes de KONECTA BTO desde el 12 de diciembre de 2010, con la categoría de Operadora-Gestor Telefónico Nivel 9, y el salario de 1.448,94 euros sin inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias (1.194,14 euros Salario Convenio + 254,80 euros media Plus Transporte, Incentivos, Nocturnos y Domingos y otros).

2º.-)La empresa demandada se encuentra dentro del ámbito de aplicación del V Convenio Colectivo de ámbito Estatal del Sector de Contact Center.

3º.-)Con fecha 13 de diciembre de 2012 las partes suscribieron un contrato de obra a tiempo completo, 39h/semanales de Lunes a Domingo, con la categoría de Operadora-Gestor Telefónico Nivel 9, duración hasta fin de la campaña o servicio contratado, y objeto consistente en: 'Prestación de servicios de atención telefónica de emisión y recepción de llamadas del servicio denominado Canal Telefónico (Contratación, recaudación, reclamaciones, lecturas, facturación, ventas, incidencias, varios etc) a los clientes de la empresa IBERDROLA, de acuerdo con el contrato mercantil suscrito entre la empresa KONECTA BTO SL y la empresa IBERDROLA con domicilio social en Bilbao c/ Gardoqui nº 8 y CIF A-95075586'.

4º.-)La actora permaneció en situación de IT derivada de la contingencia de Enfermerdad Común entre el 15 y 16 de junio, y el 18 y el 29 de julio de 2011.

5º.-)Con fecha 1 de marzo de 2012 la actora recibió la siguiente carta de despido objetivo:

'Por el presente escrito le cumunicamos, que esta empresa ha decidido extinguir su contrato de trabajo por causas objetivas al amparo de lo determinado en el artículo 52 d) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en su redacción dada por el Real Decreto Ley 3/2012 de 10 de febreto, ya que concurren las circunstancias reseñadas en el mencionado artículo y que se concretan en faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, que alcanzan el 28,57 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos.

Sin computar como faltas de asistencia a ningún efecto las ausencias debidas a huelgas legales, ejercicio de actividad propia de representante de los trabajadores, accidentes de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones y enfermedades o accidentes no laborales, cuano las bajas han sido acordadas por los correspondientes servicios sanitarios oficiales y han durado más de veinte días, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, se ha podido constatar lo siguiente:

a) Que sus faltas de asistencia al trabajo aún justificadas, alcanzan el 28,57 % de las jornadas laborales entre el 15-06-2011 al 15-08-2011, como consecuencia de las siguientes faltas de asistencia:

* Del 15-06-11 al 16-06-11 con un total de 2 días. Causa inasistencia: Enfermedad Común.

* Del 18-07-11 al 29-07-11 con un total de 10 días. Causa inasistencia: Enfermedad común.

b) Que en el periodo señalado desde 15-06-2011 al 15-08-2011, usten tenía programados 42 días de trabajo.

Por todo lo expuesto, la extinción de su contrato de trabajo se producirá con efectos de hoy día 1 de marzo de 2012. En esta fecha se le hará efectiva su correspondiente liquidación de saldo y finiquito.

En cuanto a la indemnización que razón d 20 días de salario por año de servicio le corresponde según el art. 53.1 b) del Estatuto de los trabajadores , le comunicamos que éste asciende a la cantidad de SEIS MIL TREINTA Y UN EUROS CON NOVENTA Y NUEVE CENTIMOS (6.031,99 €).

Asimismo, se pone a su disposición la cantidad bruta de QUINIENTOS OCHETA Y OCHO EUROS CON OCHENTA Y NUEVE CENTIMOS (588,89 €), equivalentes a 15 día de salario en compensación por la falta de preaviso.

El importe total de indemnización más preaviso, se le hace efectivo en este acto mediante talón nominativo nº 0.873.974-6 4201-1 de la entidad bancaria 'La Caixa' por un importe de SEIS MIL SEISCIENTOS VEINE EUROS CON OCHENTA Y OCHO CENTIMOS (6.620,88 €).

Sirvase firma el duplicado de la presente para nuestra constancia y achivo '.

6º.-)Con fecha 1 de marzo de 2012 la empresa puso a disposición de la actora un cheque nominativo fechado el 29 de febrero de 2012 por importe de 6.620,88 euros, firmando aquélla como 'No conforme. Pendiente de revisión'.

7º.-)Con fecha 1 de marzo de 2012 la demandada comunicó al Comité de Empresa el despido de la actora y de otros diez trabajadores más al amparo del Art. 52 d) ET .

8º.-)La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

9º.-)La conciliación previa instada el 28 de marzo de 2012 resultó SIN EFECTO el 23 de abril de 2012'.

SEGUNDO .- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia dice :

'Que debo de ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por Doña Filomena contra 'KONECTA BTO, S.L.', declarando la NULIDAD del despido objetivo acaecido el 1 de marzo de 2012, condenando a la empresa demandada a la inmedita readmisión de la trabajadora en las circunstancias establecidas en el Hecho Probado Primero de esta resolución con abono de los salarios dejados de percibir desde el 1 de marzo de 2012 hasta que la readmisión tenga lugar a razón de 48,30 euros/día'.

TERCERO .- Frente a dicha Resoluciónse interpuso el Recurso de Suplicaciónpor la - Sociedad demandada-, 'KONECTA BTO, S.L.', que fue impugnado por la - parte actora-, DOÑA Filomena .

CUARTO.- El 21 de Noviembre tuvieron entrada las actuaciones en la Secretaría de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha dictado Sentencia estimando la demanda que Dña. Filomena dirigió frente a la empresa 'KONECTA BTO, S.L.' y ha declarado nulo el despido objetivo de que fue objeto la trabajadora demandante el día 1 de marzo de 2012, condenando a la empresa demandada a su inmediata readmisión con las circunstancias fijadas en el hecho probado primero de dicha resolución y con abono de los salarios dejados de percibir desde el día 1 de marzo de 2012 hasta que la readmisión tenga lugar, y ello a razón de 48,30 euros/día.

Frente a esta Sentencia se alza en suplicación la empresa 'KONECTA BTO, S.L.', dirigiendo frente a la Sentencia censura exclusivamente jurídica, con base en el cauce previsto en el artículo 193-c) de la Ley de Procedimiento Laboral .

El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como un motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

SEGUNDO .- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , se impugna la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo previsto en el artículo 52.d) ET y STC 277/1988 . Centra la empresa su argumentación en remarcar que la instancia ha errado al aplicar la doctrina constitucional y el principio de seguridad jurídica. Argumenta que la empresa ha aplicado la nueva redacción del artículo 52.d) ET dada por el RDL 3/2012, pero que ello no supone la aplicación retroactiva de una norma sancionadora y que el citado RDL 3/2012 no contiene ninguna disposición transitoria respecto a la aplicación del artículo 52.d) ET .

Recordemos en primer lugar los hechos enjuiciados, a los efectos de poder resolver el recurso. Tomaremos, desde luego, los proporcionados por la instancia, en relato que no ha sido combatido en esta fase de suplicación y que son los siguientes: la demandante presta servicio para la demanda 'KONECTA BTO' desde el 12 de diciembre de 201, suscribiendo al día siguiente contrato de obra a tiempo completo de 39 horas semanales de lunes a domingo, con la categoría de Operadora-Gestor Telefónico Nivel 9 de duración hasta fin de campaña, consistiendo su objeto en la 'prestación de servicios de atención telefónica de emisión y recepción de llamadas del servicio denominado Canal Telefónico a los clientes de la empresa 'IBERDROLA', de acuerdo con el contrato mercantil suscrito entre ambas empresas'; la demandante permaneció en situación de IT derivada de enfermedad común entre el 15 y 16 de junio y entre el 18 y 29 de julio de 2011; el 1 de marzo de 2012 la empresa remitió a la demandante carta de despido objetivo por absentismo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.d) ET en su redacción dada por el RDL 3/2012, entendiendo que sus faltas de asistencia al trabajo, aunque justificadas e intermitentes, alcanzan el 28,57% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, poniendo a su disposición la indemnización de 6.031,99 euros y la cantidad de 588,89 euros correspondientes al salario de los 15 días de preaviso no cumplido; la empresa ha despedido por idéntica causa a otras diez personas trabajadoras.

TERCERO.- Recientemente esta Sala ha dictado Sentencias en supuestos idénticos al que ahora nos ocupa. Citaremos a tal respecto las de 6 de noviembre y 27 de noviembre de 2012 - Rec. 2445/12 y 2621/12 , respectivamente -. En todas ellas se ha desestimado el recurso de la empresa 'KONECTA BTO' y se ha confirmado la declaración de nulidad del despido. La Sala va a seguir también en esta ocasión esa línea de doctrina, par lo que hacemos nuestros los razonamientos que se utilizaron entonces.

Se razonó entonces, en esencia, como sigue, en los argumentos que se resumen a continuación:

a)el punto de partida y llegada del razonamiento era la imposibilidad de aplicar retroactivamente el artículo 52.d) ET en su redacción dada por el RDL 3/2012, por entender que está creando una nueva causa de despido objetivo de manera diferente y pro futuro, que no puede aplicarse a hechos total y definitivamente consumados bajo la normativa anterior. En este sentido se subraya que otra solución distinta supondría dejar a las empresas la facultad de elegir la norma más favorable a sus intereses, incluso la dictada en el interregno, dando lugar a una retroactividad constitucional y legalmente vedada;

b)se añade contra la aplicación retroactiva del RDL 3/2012 que éste no contiene ninguna disposición que permita dotar al nuevo régimen jurídico del despido objetivo por absentismo de alcance retroactivo;

c)se razona también que esa aplicación retroactiva conllevaría la retroactividad indebida, lesiva del principio de irretroactividad de las leyes 'sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales consagrado en el artículo 9.3 CE ', puesto que esta causa de despido en realidad se sitúa en el ámbito sancionador, en el sentido amplio de la expresión, en el que puede hacerse valer el principio constitucional de irretroactividad de las leyes. Se indica en esta línea que este principio de seguridad jurídica se opone a la aplicación retroactiva de una norma al considerarse una causa - en el caso, el índice de absentismo individual - no contemplada como constitutiva por sí sola cuando ocurre el supuesto de hecho contemplado en la norma aplicable al operar las ausencias;

d)se destaca asimismo que el artículo 9.3 CE impide dar carácter retroactivo a una disposición restrictiva de derechos individuales y que este carácter restrictivo tiene el artículo 18.4 RDL 3/2012 , ya que hasta esta nueva regulación las ausencias al trabajo por razones de enfermedad no bastaban por sí mismas para constituir causa de extinción de la relación laboral, siendo de forma clara menos favorable esta normativa que la anterior;

e)que de la nueva normativa, en el sentido de constituir restricción de derechos individuales, tal como acabamos de expresar, resulta también afectado el artículo 35.1 CE que consagra el derecho al trabajo, interpretado por el Tribunal Constitucional en el sentido de derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir, a no ser despedidos si no existe una justa causa ( STC 22 / 1981 y 192/2003 ).

f)finalmente, en el plano de la legalidad ordinaria, se recuerda el principio de nuestro ordenamiento positivo 'tempus regit actum', en cuya virtud la norma por la que se rigen los hechos jurídicos es la vigente al momento en que acontecen o se desarrollan, sin que puedan sujetarse a una ulterior a menos que ofrezca inequívoco carácter retroactivo, que no es el caso.

En definitiva, por las razones expuestas y siguiendo la línea de decisión de esta Sala en asuntos idénticos, se desestimará este primer motivo de recurso de la empresa.

CUARTO.- Aunque con incorrecta y manifiestamente desfasada cita del artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral - que la Sala entiende reconducible al artículo 193.c) LRJS -, denuncia la empresa la infracción del artículo 56.1 ET en relación con la STS de 30 de junio de 2008 . Se argumenta, en este sentido, que es incorrecto el salario diario fijado en el Fallo de la sentencia recurrida y que no se corresponde con el salario determinado en el Hecho probado primero de la misma, lo que afecta al cálculo de la indemnización que pudiera corresponder y a los posibles salarios de tramitación.

Argumenta que, para el cálculo del salario diario ha de estarse a lo fijado por el Tribunal Supremo en la Sentencia invocada, lo que supone que ha tomarse el salario mensual - 1.448,94 euros, en el caso -, multiplicarse por los doce meses del año - lo que arroja el resultado de 17.387,28 euros - y dividir esta cantidad por los 365 días del año, lo que da un salario diario de 47,64 euros, en lugar de los 48,30 euros fijados en el Fallo de la resolución recurrida.

Pues bien, cierto es que la jurisprudencia del TS ha clarificado ya esta cuestión desde el año 2005. A este respecto y en la misma línea, podemos citar la Sentencia de 9 de mayo de 2011 - Rcud. 2374/10 - en la que recuerda su doctrina anterior para continuar transitando por la misma doctrina - Sentencias de 27 de octubre de 2005, Rcud. 2531/04 -, 30 de junio de 2008 - Rcud. 2639/07 - o de 24 de enero de 2011 - Rcud. 2018/10 -. En las citadas Resoluciones, el TS razona que ' el salario no puede sino consistir en el cociente que resulte de dividir el salario anual por los 365 días que al año corresponden (366 para el caso de año bisiesto), y no por la cifra que en definitiva se mantiene en la decisión recurrida, la de 360 días, que es el resultado obtenido al multiplicar los dos divisores utilizados (12x30) y que responde al erróneo criterio deprescindir del dato consistente en que la mensualidad tiene el promedio real de 30,42 días (365/12) y atender a los artificiales 30 días a menudo utilizados por la práctica forense con equívoco apoyo en la redacción originaria - vigente hasta el Decreto 1836/1974, de 31 de mayo - del art. 7 del Código Civil con inequívoco apoyo en la redacción originaria - vigente hasta el Decreto 1836/1974, de 31/Mayo- del art. 7 Código Civil ('Si en las leyes se habla de meses... se entenderá que los meses son de 30 días... Si los meses se determinan por sus nombres, se computarán por los días que respectivamente tengan') y que también en ocasiones establece el legislador (así, para la determinación de la base reguladora en las situaciones de IT, conforme al art. 13 Decreto 1646/72 )'.

Pues bien, siguiendo este razonamiento, el salario diario pretendido por la empresa recurrente es el correcto, cuestión además acerca de la cual nada alega la parte demandante en su escrito de impugnación del recurso.

En consecuencia estimamos de forma parcial el recurso de suplicación de la empresa 'KONECTA BTO' y fijamos en 47,64 euros el salario diario de la demandante, en lugar de los 48,30 euros día que se fijó en la sentencia recurrida.

QUINTO.- No procede hacer declaración sobre costas, por haber vencido, siquiera parcialmente, la parte recurrente ( artículo 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ).

Fallo

Que estimamos en parte el Recurso de Suplicación interpuesto por la empresa 'KONECTA BTO, S.L.', frente a la Sentencia de 23 de Julio de 2012 del Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao , en autos nº 428/12, revocando la misma en el sentido de determinar que el salario diario a tener en cuenta será el de 47,64 euros el salario diario de la demandante, en lugar de los 48,30 euros día que se fijó en la sentencia recurrida, manteniendo en su integridad el resto de pronunciamientos.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2822/12.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2822/12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º , en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.