Sentencia Social Nº 65/2014, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 62/2014 de 30 de Abril de 2014

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00065/2014

T.S.J. LA RIOJA SALA SOCIALLOGROÑO

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno: 941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2012 0002192

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000062 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000683 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de LOGROÑO

Recurrente/s: Artemio

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSS/TGSS, MUTUA UNIVERSAL MPATSS Nº 10 , FREMAP M.A.T.E.P. DE LA SS Nº 61 , IBERMUTUAMUR, M.A.T Y E.P.SS Nº 274 , ADMINISTRACION CONCURSAL DE PROGRAMACION Y ABASTECIMIENTO DE OBRAS SL. , PROGRAMACION Y ABASTECIMIENTO DE OBRAS SL. , SIGMA BRAKES, S.A. , EUROPEA DE FRENOS SL. , TRASPLANTES HICAR, S.L. , Rogelio Y DOS MAS

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL), , , , , , , , ,

Procurador/a:, , , , , , , , ,

Graduado/a Social:, , , , , , , , ,

Sent. Nº 65-2014

Rec. 62/2014

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a treinta de abril de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 62/2014 interpuesto por D. Artemio asistido del Ldo. D. Julian Olagaray Cillero contra la SENTENCIA del Juzgado de lo Social nº UNO de La Rioja de fecha 13 DE ENERO DE 2014 y siendo recurridos el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistido del Ldo. de la Administración de la Seguridad Social, MUTUA UNIVERSAL, M.P.A.T. SS Nº 10 asistido del Ldo. D. José Espuelas Peñalva, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA S.S. Nº 61, asistido del Ldo. D. Antonio Cendoya Mendez de Vigo, IBERMUTUAMUR, M.A.T. Y E.P. S.S. Nº 274 asistido del Ldo. D. Javier Marín Barrero, ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE PROGRAMACIÓN Y ABASTECIMIENTO DE OBRAS, S.L. asistido del Ldo. D. Rubén Ranero Ranera, PROGRAMACIÓN Y ABASTECIMIENTOS DE OBRAS, S.L., SIGMA BRAKES, S.A., EUROPEA DE FRENOS, S.L., TRASPLANTES HICAR, S.L. Y Rogelio Y DOS MAS ha actuado como PONENTE LA ILMA. SRA. DOÑA Mercedes Oliver Albuerne.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por D. Artemio se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número UNO de La Rioja, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL, M.P.A.T. SS Nº 10, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA S.S. Nº 61, IBERMUTUAMUR, M.A.T. Y E.P. S.S. Nº 274, ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE PROGRAMACIÓN Y ABASTECIMIENTO DE OBRAS, S.L., PROGRAMACIÓN Y ABASTECIMIENTOS DE OBRAS, S.L., SIGMA BRAKES, S.A., EUROPEA DE FRENOS, S.L., TRASPLANTES HICAR, S.L. Y Rogelio Y DOS MAS en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL.

SEGUNDO .- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 13 DE ENERO DE 2014 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS:

PRIMERO. D. Artemio , nacido el NUM000 de 1.973, con número de afiliación a la Seguridad Social de NUM001 , e inscrito en el Régimen General, ha venido prestando servicios en la empresa 'PROGRAMACIÓN Y ABASTECIMIENTO DE OBRAS, S.L.', dedicada a la actividad de construcción, hasta el día 13 de agosto de 2.009, con la categoría profesional de oficial de 1ª, en el puesto de trabajo de albañil.

SEGUNDO. La base reguladora del trabajador, a efectos de la pensión de invalidez es de 2.114'37 euros, para la incapacidad permanente total, y la indemnización a tanto alzado para la incapacidad parcial asciende a 35.866'08 euros; y la fecha de efectos, el día 2 de mayo de 2.012.

TERCERO. La empresa 'PROGRAMACIÓN Y ABASTECIMIENTO DE OBRAS, S.L.' tiene concertada la cobertura de las contingencias comunes y profesionales con la Mutua UNIVERSAL MUGENAT, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 10.

CUARTO. El día 9 de enero de 2.009, cuando el actor prestaba servicios como albañil por cuenta de la empresa 'PROGRAMACIÓN Y ABASTECIMIENTO DE OBRAS, S.L.' sufrió un accidente de trabajo al subir a un andamio y resbalar, cayendo al suelo, como consecuencia del cual sufrió lesiones por las que causó baja por incapacidad temporal, siendo dado de alta con secuelas el día 8 de septiembre de 2.009.

QUINTO. Iniciado a instancia del actor expediente de prestación de Incapacidad Permanente derivada de la contingencia de accidente de trabajo, con fecha de 29 de octubre de 2.009 se dictó Resolución por la Dirección Provincial del INSS de La Rioja por la que se acuerda declarar al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme al baremo 101 con la cantidad de 1.780 euros.

Tras agotar la vía administrativa previa, el actor impugnó la anterior resolución administrativa en vía judicial, dando lugar a los autos nº 144/10, seguidos ante el Juzgado de lo Social nº 3 de Logroño, en los que con fecha de 23 de junio de 2.010 se dictó Auto de archivo por desistimiento del actor.

SEXTO. En el momento del hecho causante, el actor presentaba el siguiente cuadro residual:

AP: Como consecuencia del accidente sufrió una fractura cerrada de calcáneo izquierdo con afectación de la articulación subastragalina, siendo tratado inicialmente con inmovilización y posteriormente mediante cirugía con reducción y fijación, e inmovilización con escayola. El 2 de marzo de 2.009 se retiraron las agujas y el yeso, iniciando al día siguiente rehabilitación. En estudio radiológico realizado el 6 de mayo de 2.009 se apreció consolidación de fractura de calcáneo con signos de sudeck y disminución del ángulo de Boheler, instaurando tratamiento con calcitonina con buen resultado. En nueva radiografía de control el 18 de junio de 2.009 se objetivó mejoría de los signos poróticos de la algodistrofia ósea de sudeck.

EA: Finalizado el tratamiento rehabilitador el 12 de julio se recomendó utilización de plantilla a medida en pie izquierdo por existir un pie plano postraumático, con cuña supinadora de retropié, arco longitudinal interno y cuña pronadora de antepie. El balance articular en tobillo izquierdo era el siguiente: flexión dorsal 10º en activo y 25º en pasivo; flexión plantar 30º en activo y 60º en pasivo, pronosupinación de 5 grados en cada sentido. No existía inflamación y se apreciaba dolor a la movilización.

SÉPTIMO. Iniciado por el actor con fecha de 4 de septiembre de 2.011 un nuevo periodo de incapacidad temporal por accidente de trabajo, por el Instituto Nacional de la Seguridad Social se incoó a instancias del actor, en virtud de solicitud de 16 de abril de 2.012, expediente de prestación de Incapacidad Permanente derivada de la contingencia de accidente de trabajo.

Con fecha de 27 de abril de 2.012 por la médico evaluadora se emite informe de valoración médica, en el que se recogen como deficiencias más significativas:

'Accidente de trabajo fractura de calcáneo en 2.009 con valoración en su día de lesiones permanentes no invalidantes. Actualmente nuevo proceso por dolor difuso en retropié con deformación de calcáneo y artrosis subastragalina, por lo que se intervino mediante artrodesis subastragalina en noviembre de 2.011 y posterior retirada de parte del material'.

Y como limitaciones orgánicas y funcionales:

'Las derivadas de su cuadro clínico residual con limitación para realizar actividades que requieran elevados requerimientos de deambulación y bipedestación, subir y bajar escaleras'.

OCTAVO. Por el Equipo de Valoración de Incapacidades se emitió Dictamen Propuesta de fecha de 2 de mayo de 2.012 en el que, recogiendo las anteriores valoraciones, se propone la no calificación del trabajador como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

NOVENO. Dicha propuesta fue aceptada y por Resolución de fecha de 23 de mayo de 2.012, se acordó por la Dirección Provincial del INSS de La Rioja denegar la solicitud por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

OCTAVO. El actor, no conforme con dicha resolución, presentó reclamación previa que fue desestimada por Resolución de 12 de julio de 2.012.

NOVENO. El actor padece las dolencias siguientes:

- Accidente de trabajo con fractura de calcáneo en 2.009.

- Actualmente nuevo proceso por dolor difuso en retropié con deformación de calcáneo y artrosis subastragalina.

- Pie izquierdo plano postraumático.

Tales dolencias le suponen las siguientes limitaciones:

- Limitación para realizar actividades que requieran elevados requerimientos de deambulación y bipedestación, subir y bajar escaleras.

DÉCIMO. Con anterioridad al presente expediente, y a consecuencia del accidente de trabajo sufrido por el actor en fecha de 9 de enero de 2.009, se incoó a instancia del actor expediente de revisión de grado, en el que con fecha de 13 de abril de 2.011 se dictó Resolución por la Dirección Provincial del INSS de La Rioja por la que se desestima su solicitud. No conforme con la anterior resolución, por el actor se interpuso reclamación previa que fue desestimada por Resolución de 27 de mayo de 2.011. Impugnada judicialmente dicha Resolución, dio lugar a los autos nº 469/2011 seguidos ante el Juzgado de lo Social nº 2 de Logroño en los que con fecha de 2 de febrero de 2.012 se dictó Sentencia por la que se desestima la demanda planteada. Dicha Sentencia fue confirmada en suplicación por la Sentencia de fecha 19 de junio de 2.012 dictada por la Sala de lo Social del TSJ de La Rioja, rec. 251/12 . El cuadro clínico residual que presentaba el actor en dichas actuaciones era el siguiente: Fractura del calcáneo izquierdo. Artrosis de la articulación subastragalina, tras el desarrollo postraumático del síndorme de Sudeck. Pie plano postraumático. Artrodesis subastragalina. Dichas lesiones le ocasionan, especialmente por la afectación subastragalina, limitaciones para caminar por terrenos irregulares, utilizar escaleras de mano, saltar, correr, cargar pesos con el pie izquierdo en cargo y dificultad de deambulación por cuanto la fase monopodal se ve comprometida.

UNDÉCIMO. Con posterioridad al accidente, el actor ha venido prestando servicios para diferentes empresas. En concreto:

- hasta el día 13 de agosto de 2.009 el actor ha venido prestando servicios para la empresa 'PROGRAMACIÓN Y ABASTECIMIENTO DE OBRAS, S.L.', dedicada a la actividad de construcción, como oficial de 1ª, en el puesto de albañil.

- desde el día 23 de mayo de 2.010 hasta el día 22 de mayo de 2.011 ha venido prestando servicios para la empresa 'EUROPEA DE FRENOS, S.L.', actualmente 'TRW AUTOMOTIVE ESPAÑA, S.L.', dedicada a la fabricación de frenos, con la categoría profesional de especialista, como prensista. La empresa 'EUROPEA DE FRENOS, S.L.', actualmente 'TRW AUTOMOTIVE ESPAÑA, S.L.', tiene concertada la cobertura de las contingencias comunes y profesionales con la Mutua FREMAP y está al corriente de sus obligaciones.

- desde el día 20 de junio de 2.011 hasta el día 30 de septiembre de 2.011, el actor ha venido prestando servicios para la empresa SIGMA BRAKES, S.A., dedicada a la actividad de fabricación de otros componentes, piezas y accesorios para vehículos de motor, como operario. La empresa 'SIGMA BRAKES, S.A.' tiene concertada la cobertura de las contingencias comunes y profesionales con la Mutua FREMAP.

- desde el día 10 de mayo de 2.012 hasta el día 15 de mayo de 2.012 ha venido prestando servicios para la empresa 'TRANSPLANTES HICAR, S.L.', dedicada a la actividad de cultivo de hortalizas, raíces y tubérculos. La empresa 'TRANSPLANTES HICAR, S.L.' tiene concertada la cobertura de las contingencias comunes y profesionales con la Mutua FREMAP y está al corriente de sus obligaciones.

- desde el día 24 de agosto de 2.012 hasta el día 30 de agosto de 2.012 ha venido prestando servicios para la empresa Antón Arrieta, S.C., dedicada a la actividad agraria, en la recolección de la pera. La empresa Antón Arrieta, S.C., tiene concertada la cobertura de las contingencias comunes y profesionales con la Mutua IBERMUTUAMUR y está al corriente de sus obligaciones.

F A L L O :Desestimando íntegramente la demanda formulada por D. Artemio frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua UNIVERSAL MUGENAT, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 10, la empresa 'PROGRAMACIÓN Y ABASTECIMIENTO DE OBRAS, S.L.' y su Administración Concursal, la empresa 'SIGMA BRAKES, S.A.', la empresa 'EUROPEA DE FRENOS, S.L.', actualmente 'TRW AUTOMOTIVE ESPAÑA, S.L.', la Mutua FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61, la empresa 'TRANSPLANTES HICAR, S.L.', el Centro Especial de Empleo ASPACE-RIOJA, S.L., la empresa Antón Arrieta, S.C., Ildefonso y Rogelio , y la Mutua IBERMUTUAMUR, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 274; debo efectuar los siguientes pronunciamientos:

1. Confirmar las Resoluciones de fecha de 23 de mayo y 12 de julio de 2.012 de la Dirección Provincial del INSS de La Rioja.

2. Absolver a las demandadas de todos los pedimentos efectuados en su contra.'

TERCERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por D. Artemio , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte recurrente solicita la revocación de la Sentencia dictada por el Juzgado y que se dicte nueva resolución por la que se declare al actor en situación de Incapacidad Permanente Total para su trabajo habitual de oficiadle primera de la construcción, con los efectos legales que de ello derivan o subsidiariamente en el grado de Parcial, con los efectos legales y reglamentarios derivados del expresado pronunciamiento, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicho reconocimiento y al abono de las prestaciones correspondientes al grado de incapacidad reconocido; Articulando el recurso en dos motivos; el primero al amparo de lo dispuesto en la letra b) del Art. 193 de la LRJS , dirigido a la revisión fáctica de la sentencia en los términos que a continuación serán objeto de correspondiente análisis; y el segundo conforme a lo dispuesto en la letra c) del Art. 193 de la LRJS , para denunciar la vulneración del Art. 136 de la LGSS .

SEGUNDO.- Mediante el primero de los motivos, la parte recurrente solicita la adición al hecho probado sexto, entendemos que al duodécimo (por la propia literalidad del motivo, y reiteración, en las alegaciones en apoyo de la solicitud) de la sentencia del siguiente párrafo:

'DUODECIMO: El 28 de septiembre de del año 2011 el actor es intervenido por los servicios públicos de salud practicándosele una artrodesis de la articulación subastragalina con evolución desfavorable.

El actor se encuentra pendiente de IQ de intervención de artrodesis articular'.

Apoya la pretensión revisora en los folios 49 y 50, en concreto en el Informe de Valoración Médica del expediente del actor, donde se señala como conclusiones que el actual estado es derivado del accidente de trabajo sufrido en el año 2009 y en su día derivado como LPNI, empeorado en la actualidad tras a negativa evolución de la IQ de al realización de la artrodesis subastragalina; y en el folio 214 del ramo de prueba de la actora, documento de consentimiento informado de la intervención de artrodesis articular; alegando que la incorporación del referido párrafo al hecho probado duodécimo, es relevante para le fallo porque contribuye a reflejar un cuadro patológico de actor mas definido que el relatado en la sentencia, con determinación precisa de su estado de empeoramiento y evolución tórpida de la patología que se inicia con el accidente de trabajo del año 2009, evolución en la que se han ido mermando las capacidades funcionales del actor hasta ser derivado para ser intervenido para una pérdida definitiva de movimiento de la articulación a lo largo del 2013.

Antes de proceder al examen del motivo de revisión fáctica articulado por la parte recurrente y que ha sido expuesto, debemos tener en consideración que como con reiteración ha venido declarando esta Sala, para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos :

a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio .

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez 'a quo' en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', carece de eficacia revisora en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , actual Art. 97 de la LRJS , otorga al Juzgador 'a quo' para la apreciación de los elementos de convicción.

f) En el caso de dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador.

Y desde la concreta óptica de la Jurisprudencia trascrita, aplicada al supuesto examinado, el motivo no puede prosperar, en primer lugar, porque el informe de valoración médica obrante a los folios que cita el recurrente, emitido por la Dra. Pinilla con fecha 27-4-2012, consta recogido en el hecho probado séptimo, y en la integridad de su contenido, en el fundamento de derecho cuarto; por lo que resulta innecesaria la adición del referido extremo, debiendo estarse ala valoración que del mismo se realiza por la juzgadora en relación a la totalidad de los elementos probatorios que se detallan en el fundamento de derecho primero; teniéndose en cuenta que para la eficacia del fallo debe estarse a las limitaciones orgánicas y funcionales del actor y a su situación funcional; y en segundo lugar porque el extremo relativo a la intervención quirúrgica a la que se le ha derivado a lo largo del 2013, porque resulta insuficiente para la incorporación de dicho extremo el documento de consentimiento informado obrante al folio 214, desconociéndose todo lo relativo a la intervención, y su resultado si ha llegado a practicarse.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- Mediante el segundo de los motivos, y citando como infringido el Art.136 de la LGSS ; el Art. 134.1 (entenderemos 137.4 Incapacidad Permanente Total) y el Art. 137 (entendemos que el nº3 relativo a la incapacidad Permanente Parcial)la parte recurrente alega, que no puede compartir que el cuadro clínico del actor permanezca invariable desde la valoración de las lesiones como LPNI en el año 2009 o incluso las recogidas en la Sentencia del Juzgado de lo social, correspondientes a la revisión de grado del año 2011, cuando resulta evidente, añade, que las patologías van evolucionando de manera profundamente negativa, hasta el punto de ser intervenido de artrodesis de la articulación subastragalina en noviembre de 2011( no valorada en la sentencia del juzgado de lo social nº2)y de la que tenía pendiente a fecha 10-5-2013, de artrodesis articular, no practicada en el momento de valoración del EVI, pero muestra de la evolución negativa, tras la realizada en noviembre de 2011; que como consecuencia de ella se produce la pérdida definitiva de su movimiento y conduce a la sobrecarga y a la aparición de artrosis; que la patología no ha mejorado, y no le ha permitido la incorporación laboral a su profesión habitual de oficial primera de albañil.

Para la resolución del presente motivo, debemos tener en consideración, que el actual artículo 136.1 del TR de la LGSS , en la redacción dada a dicho precepto por el artículo 34.1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y de Orden Social, dispone textualmente:

'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

No obstante lo establecido en el párrafo anterior, no será necesaria el alta médica para la valoración de la invalidez permanente en los casos en que concurren secuelas definitivas.

También tendrá la consideración de invalidez permanente, en el grado que se califique, la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado para la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128, salvo en el supuesto previsto en el segundo párrafo del número 2 del artículo 131 bis, en el cual no se accederá a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación'.

Como ha venido reiterando esta Sala en reiteradas de sus sentencias, 'tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente:

1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'. Y por eso también el artículo 143.2 a) del mismo Texto Refundido prevé la posibilidad de revisión de las declaraciones de incapacidad permanente por 'mejoría'.

3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen su capacidad laboral' en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para su profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-,hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta'.

Por su parte, el artículo 137.1 b) de la citada LGSS incluye entre los diferentes grados de la incapacidad permanente en su modalidad contributiva el de la incapacidad permanente total para la profesión habitual, y el artículo 137.4 lo define diciendo que 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Es doctrina reiteradamente mantenida por esta Sala en numerosas sentencias que, 'en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total), o dificultada en su realización en el treinta y tres por ciento o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes, no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral' . Y también ha venido repitiendo esta Sala ' la incapacidad permanente total -e igualmente la parcial- se predica de la profesión habitual y no del puesto de trabajo anteriormente citadas-, que concreto que se desempeñe en una empresa'.

Nuestro Sistema de Seguridad Socialtiene un carácter esencialmente profesionalen el que destaca la valoración no solo de las lesiones y limitaciones en sí, sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual(para la incapacidad permanente total) o la de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta).

Por profesión habitualdebe entenderse, no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad función, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica'. Y además, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente convenio colectivo, y no las que conforman un 'puesto de trabajo' en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas y que han sido precisamente el objeto de aseguramiento.

A lo que debe añadirse; que la valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe de poder realizarse en unas condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible en la empresa o sector; sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial; y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad que debe de concurrir en el trabajador, como conforme a las exigencias de continuidad, dedicación y eficacia, que, del mismo modo, son sociológicamente normales y legalmente exigibles en el desempeño de toda actividad remunerada. Y que, consecuentemente con ello, con prestación del trabajo de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta; no debiendo de implicar un incremento del riesgo físico propio (contrario a la necesaria prestación del trabajo acogida a condiciones de una adecuada seguridad, conforme a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales), o ajeno, ni de compañeros de trabajo o de terceros.

= Y partiendo del inmodificado relato de hechos probados y afirmaciones fácticas que con idéntico valor constan en los fundamentos de derecho cuarto y quinto de la Sentencia recurrida, el motivo examinado debe ser desestimado; Y a tal conclusión debe llegarse, por cuanto el hecho de que el actor haya sido intervenido mediante una artrodesis subastragalina en septiembre de 2011, (no podemos tener en consideración según lo expuesto con anterioridad si se le ha intervenido quirúrgicamente en el 2013) de la que se encontraba en fase de recuperación, y cuya evolución se desconocía al tiempo de dictarse por el Juzgado de lo social la Sentencia de 2 de febrero de 2012 , en materia de revisión de grado, desestimatoria de la demanda, confirmada por la dictada por esta sala con fecha 19 de junio de 2012, (hecho probado décimo); ello no obstante, la evolución de la referida intervención quirúrgica no es determinante en si misma; por cuanto la situación funcional del actor no ha variado respecto de la que ya se le reconoció en 2.011 en el expediente de revisión de grado ya referido, sin que conste acreditado que se haya producido una agravación de sus lesiones, ni de su capacidad funcional.

En la exploración realizada por la médico evaluadora en abril de 2.012, el paciente refiere dolor en región calcánea lateral externa y posterior, y dolor a la palpación en región lateral exterior de tobillo; el balance articular presenta limitación en flexoextensión del tobillo; la marcha es normal aunque manifiesta dolor al caminar de talón en calcaneo, puntas realizada, y camina con pies en inversión y eversión aunque manifiesta dolor en eversión. Asimismo, y como señala el Dr. Inocencio en su informe pericial, la artrodesis practicada no ha variado el grado de funcionalidad del tobillo izquierdo, puesto que en las diferentes revisiones realizadas el arco de movimiento ha sido: flexión dorsal 10 grados en activo y 25 en pasivo, flexión plantar 30º en pasivo, pronosupinación 5-10 grados en cada sentido en base a la movilidad de las articulaciones del medio y retropié, con excepción de la subastragalina que está artrodesada; concretándose sus limitaciones funcionales, en limitación para realizar actividades que requieran elevados requerimientos de deambulación y bipedestación, subir y bajar escaleras. (hecho probado noveno) de manera que, en la actualidad, las secuelas no han variado, permanecen estables y las mismas le permiten deambular por terreno firme sin problemas y sin claudicación, pudiendo tener molestias al deambular por terreno irregular que disminuirán con el uso de bota tipo caña, según el informe Don. Inocencio , la bipedestación prolongada podrá realizarse sin alteraciones.

A lo anterior debe añadirse que las funciones que realiza el actor en el desarrollo de su actividad laboral, como oficial 1ª de construcción, fueron valoradas en el expediente de lesiones permanentes no invalidantes tramitado en 2.009. En consecuencia, la valoración individualizada de las limitaciones que afectan a la parte demandante en sus aptitudes laborales (en el más amplio sentido de la expresión), y que resultan del informe médico evaluador y del resto de la documental médica obrante en las actuaciones, llevan a resolver que los padecimientos que soporta el demandante no le hacen acreedor en el momento actual del derecho a ser declarado en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados para su profesión habitual; todo ello sin perjuicio de que en fases de crisis álgicas o agudización de las dolencias pudieran quedar justificadas ulteriores bajas médicas por incapacidad temporal.

Por todo lo expuesto y remitiéndonos en cuanto a lo no expuesto expresamente a la Sentencia recurrida en toda su extensión por evitar reiteraciones debemos concluir que la situación acreditada del actor no es tributaria de una declaración de Incapacidad permanente total ni parcial en los términos solicitados, debiendo confirmarse la Sentencia recurrida en la que no se aprecia la infracción de normas denunciada por la parte recurrente, con desestimación del recurso de suplicación interpuesto contra la misma.

CUARTO.- Sin imposición en cuanto a las costas causadas conforme a lo dispuesto en el Art. 235.1 de la LRJS .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDOEL RECURSO DE SUPLICACIÓN interpuesto por el Letrado Sr. Olagray Cillero en representación de D. Artemio contra la Sentencia dictada por Juzgado de lo Social nº 1 de La Rioja , con fecha 13 de enero de 2014 , en autos nº 683/12,promovidos por dicha parte contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,asistidos del Letrado Dña. Gabriela Amelivia García, la Mutua UNIVERSAL MUGENAT, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 10, asistida de Letrado D. José Espuelas Peñalva, la empresa 'PROGRAMACIÓN Y ABASTECIMIENTO DE OBRAS, S.L.' y su Administración Concursal, asistida de Letrado D. Rubén Ranero Ranera, la empresa 'SIGMA BRAKES, S.A.', que no ha comparecido, la empresa 'EUROPEA DE FRENOS, S.L.', actualmente 'TRW AUTOMOTIVE ESPAÑA, S.L.', asistida de Letrado D. Javier Marín Barrero, la Mutua FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61, asistida de Letrado D. Antonio Santiago Cendoya Méndez de Vigo, la empresa 'TRASPLANTES HICAR, S.L.', el Centro Especial de Empleo ASPACE-RIOJA, S.L., que no ha comparecido, la empresa Antón Arrieta, S.C., Ildefonso y Rogelio , y la Mutua IBERMUTUAMUR, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 274, asistida de Letrado D. Javier Marín Barrero en materia de Incapacidad Permanente Total, y subsidiaria parcial, DEBEMOS CONFIRMARLA.

Sin imposición de las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la cuenta que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0062-14 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos

E./