Sentencia Social Nº 65/2016, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 393/2015 de 18 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00065/2016

NIG:07040 44 4 2012 0004446

402250

TIPO Y Nº. RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000393 /2015

PROCEDIMIENTO ORIGEN: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº. 1 DE PALMA DE MALLORCA. DEMANDA: 1117 /2012 SEGURIDAD SOCIAL

RECURRENTE:MUTUA BALEAR MUTUA BALEARMUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, NÚMERO 183

ABOGADO:SR. DON RAFAEL NICOLAU FRAU

RECURRIDA D/ña: Elena , INSS, TGSS, MIRONIANA, SLU (INSTITUTO NACINAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL)

ABOGADA:MARIA DEL MAR MORAGUES PIZA, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL , MARIA JOSE BORRAS TOUS , TESORERÍA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL , , ,

MATERIA: INCAPACIDAD PERMANENTE

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON ANTONI OLIVER REUS

MAGISTRADOS:

DON ALEJANDRO ROA NONIDE

DON RICARDO MARTÍN MARTÍN

En Palma de Mallorca, a diecinueve de febrero de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 65/2016

En el Recurso de Suplicación núm. 393/2015, formalizado por el Sr. Letrado Don Rafael Nicolau Frau, en nombre y representación de Mutua Balear, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Número 183, contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 1 de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 1117/2012, seguidos a instancia de Doña Elena , representado por la Sra. Letrada Doña María del Carmen Moragues Pizà, frente a la recurrente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado por la Letrada de la Seguridad Social Doña Ana Belén Mate García, la Tesorería General de la Seguridad Social y la entidad Mironiana, S.LU, representada por la Letrada Dª María José Borrás Tous, en reclamación por Incapacidad Permanente, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. Don ALEJANDRO ROA NONIDE, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1.- El demandante, Dª. Elena , nacida el NUM000 de 1975, con Documento Nacional de Identidad número NUM001 , se encuentra en situación de alta o asimilado a la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de auxiliar administrativo.

En fecha 14 de diciembre de 2009 la actora tuvo un accidente de trafico mientras se dirigia a su lugar de trabajo por el que inició baja laboral ese mismo dia con fecha de alta 14 de julio de 2010.

2.- Habiéndose incoado a instancias de la actora Maz por la Dirección Provincial del INSS expediente administrativo de incapacidad permanente, en fecha de 6 junio de 2012 por el Equipo de Valoración de Incapacidades (en adelante, EVI) se emitió informe de valoración médica en el cual se recoge, en el apartado de exploraciones por aparatos, lo siguiente: APARATO LOCOMOTOR:C. lumbar: BA activo limitado globalmente. SISTEMA NERVIOSO: Rots presentes y simétricos. Fuerza muscular conservada. Maniobras radiculares (-). Realiza punta-talón.;tras lo cual se concluye, como deficiencias más significativas, 'fractura traumática L1 con afectación muro posterior'señalándose, como limitaciones orgánicas y funcionales, 'aparato locomotor: grado funcional II, limitación para actividad laboral que requiera carga o movilidad caquis lumbar.'

En fecha 11 de junio de 2012, por el mismo EVI se emitió dictamen propuesta, en el que, tras determinar un cuadro residual de 'fractura traumática L1 con afectación muro posterior', y como limitaciones orgánicas y funcionales 'aparato locomotor:grado funcional I-II limitación para actividad laboral que requiera carga y movilidad raquis lumbar'proponía a la Dirección provincial del INSS la no calificación al actor como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

3.- Mediante Resolución de fecha 11 de junio de 2012 por la Dirección Provincial de Baleares del Instituto Nacional de la Seguridad Social se acordó denegar la prestación de Incapacidad permanente, por las siguientes causas: Por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en los artículos 137 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto 1/1994, de 20 de junio (BOE 29/06/94)en relación con el art. 136.1 de la misma ley '.

5.- Habiéndose formulado reclamación previa contra la citada resolución mediante escrito, la misma fue desestimada por resolución dictada por la Dirección Provincial del INSS con fecha de registro de salida de 12 de septiembre de 2012, indicándose que 'contra el acuerdo denegatorio de su expediente de incapacidad permanente, por no quedar desvirtuado su fundamento, al no venir a conocer causa suficiente que pueda modificar nuestra resolución anterior, por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución para ser constitutivo de una incapacidad permanente.

6.- El demandante presenta las siguientes patologías:

- Fractura de la vértebra L1 con rotura del muro posterior e invasión del canal medular.

- Limitación de al movilidad de la columna vertebral toraco-lumbar.

- Algias vertebrales postraumaticas dorso-lumbares sin compromiso radicular.

En la exploración que le fue practicada por el medico forense se detectan las patologías descritas.

Como consecuencia de ellas, no puede realizar carga de pesos, ni movilización de la columna que exacerbe el cuadro clínico doloroso con adopción de posturas y cambios frecuentes para su alivio sintomático, considerando que se encuentra limitada de forma parcial y permanente tanto en lo que se refiere a su rendimiento laboral global a lo largo de la jornada laboral como en especial a la limitación de carga de pesos y prohibición de movimientos posturales de la columna.

7.- La empresa Mironiana SLU tiene suscrito con la Mutua Balear la cobertura de contingencias de accidentes de trabajo y enfermedad profesional y encontrándose a fecha del accidente al corriente de su cotización.

8.- La base reguladora de la incapacidad permanente parcial asciende a 1.598'95 euros con fecha de efectos desde 12 de septiembre de 2012. Si se estimara que se trata de unas lesiones permanentes invalidantes se aplicaría el baremo 110 con una indemnización a tanto alzado de 540 a 2.130 euros.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

ESTIMAR LA DEMANDAinterpuesta por Dª. Elena contra el INSS y la MUTUA BALEAR, DECLARANDOque el demandante se halla en situación de incapacidad permanente en grado de parcial para el desempeño de su profesión habitual de auxiliar administrativo derivada de accidente de trabajo y CONDENANDOa los demandados a estar y pasar por dicha declaración así como a la MUTUA BALEAR a indemnizar al actor en la cantidad de TREINTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CUATRO EUROS CON CUARENTA Y COHO CENTIMOS(38.374'48 euros) declarando la responsabilidad subsidiaria del INSS en su condición de continuador del extinto Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo.

Y ABSOLVIENDOa la empresa MIRONIANA, S.L.U. de las pretensiones deducidas en su contra.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Sr. Letrado Don Rafael Nicolau Frau, en nombre y representación de Mutua Balear, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, número 183, que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de Doña Elena ; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha cuatro de diciembre de dos mil quince.

Fundamentos

Primero.La Mutua plantea recurso frente a la sentencia que ha estimado la petición principal, relativa al grado de invalidez permanente parcial, habiendo solicitado la demandante subsidiariamente el reconocimiento del derecho a la prestación por lesiones permanentes, y abono de la indemnización resultante.

Al amparo del apartado B del artículo 193 de la ley reguladora de la jurisdicción social , con el fin de revisar el relato fáctico contenido la sentencia, es interesada la supresión del último inciso del párrafo del ordinal sexto que señala: 'considerando que se encuentra limitada de forma parcial y permanente', alegando que constituye una valoración de carácter jurídico, por lo que debe ser expulsada del hecho, por no tener esta naturaleza fáctica. Refiere que su contenido es predeterminante del fallo.

La propia parte impugnante del recurso acepta la supresión interesada, no obstante, defender que permanecen las restantes descripciones fácticas. Acierta, en este punto, esta parte al razonar que, con el cuadro clínico y las limitaciones funcionales que consigna la sentencia, y que permanecen inalterados, ha de resolverse el recurso.

El primer motivo expuesto por la Mutua ha de ser aceptado. No ha de ser ubicado en el apartado fáctico de la sentencia la propia conclusión judicial que comporta la estimación de la tesis de la demandante. Es de ver la identidad entre el inciso mencionado y el propio fallo de la sentencia. Con el cuadro clínico y las limitaciones funcionales son cumplidas las exigencias legales sobre la configuración de hechos probados, con suficiencia, en controversias de invalidez permanente. En la fundamentación jurídica, debe incluirse esa conclusión, que finalmente tendrá plasmación en el apartado del fallo de la sentencia.

El origen de la inclusión del inciso ahora suprimido en los hechos probados de la sentencia deviene de la transcripción literal realizada del contenido del informe médico forense. Y si bien es cierto que la reproducción en los hechos probados del cuadro clínico y las limitaciones funcionales, en función del informe forense, deviene adecuada, no menos cierto es que no sucede cuando es reproducida una conclusión de índole jurídica, que es propiamente una cuestión del debate procesal, a resolver judicialmente. Significar, por tanto, que la supresión comporta además que sea factible una revisión de la calificación jurídica sobre el grado de invalidez derivada de la pretensión formulada.

Segundo.Como segundo motivo, articulado, ya en el terreno del artículo 193 de la ley reguladora de la jurisdicción social , es mencionada la aplicación indebida de los artículos 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social relativos al grado de invalidez, y por la no aplicación de la orden ESS/66/2013 de 28 enero en relación a las indemnizaciones por lesiones definitivas de carácter no invalidante.

Reclama, por ello, la Mutua que sea dejada sin efecto la declaración de invalidez permanente parcial, y sea reconocida la segunda calificación, que fue reclamada en la demanda, como lesión permanente no invalidante.

Defiende el recurso que la resolución del debate procesal en la instancia está basada en la reproducción literal del informe médico forense, incluyendo el inciso suprimido.

Rechaza que exista una absoluta correspondencia entre la indicación sobre la limitación parcial, y la concesión de una invalidez permanente en el grado de parcial, que requiere unos condicionamientos legales concretos.

Y entrando al fondo de lo relevante, tiene presente para fundamentar su tesis el trabajo habitual de auxiliar administrativa. Por tanto, no asume que el puesto tenga especiales requerimientos manuales de cargas, sin perjuicio del manejo de documentos, actualmente de carácter informático. Por lo que, la movilización de pesos, que son livianos, no entra en colisión con este aspecto contraindicado.

Añade, como consideraciones accesorias, que no ha sido practicada en juicio la prueba necesaria para acreditar concretamente que tareas no ha podido desarrollar, una vez incorporada a su puesto de trabajo, mencionando que no ha sido contratado trabajador para suplir esa hipotética situación de carencia, por lo que no objetiva un descenso en el rendimiento laboral.

Tercero. El recurso de suplicación presentada por la Mutua demandada, con esta serie de factores de consideración, inevitablemente, debe ser estimado. Las razones expuestas por la demandada tienen trascendencia, de entrada.

El informe forense menciona una limitación parcial, pero forzosamente no cabe ser insertada la calificación en el grado pretendido. No sólo por la diferencia existente entre limitación e invalidez, sino por cuanto lo esencial para resolver el grado es observar si son cumplidas las exigencias legales para la concesión de una invalidez permanente parcial. El informe forense ha dictaminado adecuadamente sobre el cuadro clínico y las limitaciones funcionales, como así lo recogido por la sentencia recurrida, y en función de ese contenido, ha de ser resuelto el recurso presentado. Lo que resulta vinculante en este sentido es, pues, la configuración del hecho probado que permanece inalterado, que no contiene la parte suprimida.

Debe tenerse en cuenta, además, la existencia de forma subsidiaria de la calificación de lesión permanente no invalidante, como petición subsiguiente, porque, incluso acertando el médico forense en la calificación de permanente, la clave está en la naturaleza invalidante o no del cuadro clínico. En el caso, como lo es el actual, sea permanente, pero la limitación parcial no sea invalidante, deberá aplicarse la orden ESS/66/2013 de 28 enero que prevé una indemnización específica.

El grado de invalidez permanente parcial requiere ambas características. Y para una justa la apreciación, deviene necesaria la práctica de un juicio de adecuación en el que, tras el examen de las tareas profesionales del indeterminado trabajador y las limitaciones funcionales derivadas de un cuadro clínico patológico, sea concluyente la superación del porcentaje legalmente establecido, cuya traducción supone a efectos prácticos la superación de una tercera parte del rendimiento normal en el desarrollo de las tareas profesionales principales.

Lo que realmente tiene que ser valorado, como objeto controvertido esencial, es la repercusión de las limitaciones funcionales en el rendimiento profesional habitual.

La Sala, teniendo en cuenta estas premisas, a la hora de resolver esta tesitura, no comparte la decisión judicial recurrida, entendiendo procedente la resolución administrativa de la entidad gestora que no calificó de invalidez la situación enjuiciada de la demandante.

No sólo por las razones expuestas por la defensa de la Mutua, que no están desencaminadas. Y, en este sentido, primero, puesto que debe atenderse a la profesión habitual de auxiliar administrativa, en relación a la faceta relativa al manejo de cargas, antes analizadas. Del mismo modo y en la misma línea, respecto movilización de la columna. Y por añadidura, por la falta de prueba firme sobre la afectación negativa del rendimiento laboral, en su puesto de trabajo de administrativa.

Y así mismo por cuanto, si bien es cierto que el accidente de tráfico causó la fractura vertebral con limitación de la movilidad, y la necesidad / recomendación de cambios posturales frecuentes 'para su alivio sintomático', -como señala el hecho probado literalmente-, no puede conducir a la invalidez, que es el requisito previo legalmente exigido. La demandante es auxiliar administrativa, no constando prueba sobre la imposibilidad de llevar a cabo esa necesidad.

Realmente, por la propia dolencia, y como recoge el hecho probado, la imposibilidad es a 'la movilización de la columna que exacerbe el cuadro clínico dolorosos con adopción de posturas y cambios frecuentes para su alivio sintomático'. Esta es la limitación funcional. No puede realizar este tipo de movilizaciones, por lo que relacionado con su puesto de trabajo de administrativa, no cabe concluir que sea ajustada la invalidez percibida por la parte demandante.

Por tanto, este aspecto señalado por la parte demandante como principal, en su impugnación, en relación al cambio frecuente de posturas, no avala la reclamación. Debe añadirse que la limitación funcional señalada por el informe forense no llega a marcar una imposibilidad de permanecer en posición sentada. Lo constatado es la necesidad de evitar este tipo de posición, para lo cual es recomendada la variación de posiciones. Y este perfil concreto no comporta una invalidez. Que la permanencia en el lugar de trabajo requiera combinar ambas posiciones no ha quedado demostrada que no pueda ser llevada a efecto, por alguna restricción al respecto. Tampoco la afectación derivada de la posición de sentado delante de un ordenador, como posición relacionada con una de las tareas de auxiliar administrativa, -puede conllevar a la resolución distinta a la de estimación del recurso presentado por la mutua, sin perjuicio de las medidas preventivas correspondientes, o recomendaciones efectuadas, y de la evolutiva posterior al presente procedimiento revisado.

Cuarto.Por último, procede estimar la petición subsidiaria contenida en demanda, consistente en la fijación de la situación de la demandante como tributaria de las lesiones permanentes no invalidantes especificadas en el baremo número 110 de la orden antes citada, con una indemnización de ?2130, derivada de la afectación lumbar y cicatriz, como acepta la mutua interpelada.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Estimamos en parte el recurso presentado por Mutua Balear, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Nº. 183 frente a la sentencia de fecha 31 de julio de 2014 en demanda presentada por incapacidad, debemos declarar y declaramos a la demandante tributaria de unas lesiones permanentes y no invalidantes, debiendo indemnizar a la parte demandante con la suma de ?2130.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander( antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0393-15a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto: 0049-3569-92-0005001274, IBAN ES55) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander(antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0393-15.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia Nº. 65/2016, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.